Vakantiedagen vervallen niet automatisch

Hoe zit het ook alweer?

Na 1 juli 2012 geldt de regel dat de wettelijke vakantiedagen (4 weken als je voltijds werkt) die een werknemer niet heeft opgenomen, zes maanden na het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd vervallen. Dit betekent dus dat vakantiedagen die in 2018 zijn opgebouwd en niet zijn opgenomen, per 1 juli 2019 vervallen . Er gelden een paar uitzonderingen. Zo kan de vervaltermijn in een CAO of een schriftelijke overeenkomst worden verlengd. Ook als je echt niet in staat bent om de vakantiedagen op te nemen, geldt deze vervaltermijn niet maar de wettelijke verjaringstermijn van vijf jaar.

Hof van Justitie

Over het al of niet vervallen van vakantiedagen is nu in een Duitse kwestie een belangrijke uitspraak gedaan. Deze uitspraak is direct voor het Nederlandse arbeidsrecht van belang (HvJ, 6 november 2018, Max-Planck/Tetsuji Shimizu ). Het Hof oordeelt dat een werkgever met name gehouden (is) om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en hem er zo nodig formeel toe aan te zetten dat te doen. Het Hof laat het daar niet bij, maar gaat verder: Daarbij dient hij de werknemer erover te informeren – op precieze wijze en tijdig, zodat die vakantie de betrokkene nog de rust en ontspanning kan bieden waaraan zij wordt geacht bij te dragen – dat hij de vakantie die aan het einde van de referentieperiode of van een toegestane overdrachtsperiode niet is opgenomen, verliest.

HR: kom in actie!

Een werkgever moet de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid geven om zijn vakantie op te nemen. Dat was al bekend. Maar vakantiedagen vervallen pas echt als HR kan aantonen dat de medewerkers met niet opgenomen vakantiedagen actief en tijdig zijn geïnformeerd. Breng daarom nog voor het einde van het jaar de niet opgenomen vakantiedagen per werknemer in kaart. Informeer daarna de werknemer nauwkeurig over dit aantal en geef bijvoorbeeld aan dat deze dagen in de komende maanden moeten worden opgenomen, omdat ze anders per 1 juli vervallen. Leg het vast als een werknemer desondanks besluit om geen gebruik van zijn recht op vakantie te maken.

Kan een werkgever dit niet bewijzen, dan vervallen de vakantiedagen niet en moeten bijvoorbeeld bij het einde van het dienstverband de niet opgenomen vakantiedagen toch worden uitbetaald. En dat misschien al vanaf 2012. Dat kan dus om een flink bedrag gaan.

Werknemers: check je vervallen vakantiedagen

Het hof noemt het recht op vakantie een wezenlijk beginsel van sociaal recht van de Unie. Dit is zelfs zo belangrijk dat je je als werknemer hierop rechtstreeks kunt beroepen. Ongeacht wat er in de Nederlandse wet staat. Kijk dus nog eens goed naar vervallen vakantiedagen, ook als je uit dienst gaat. Heeft de werkgever je hierover wel geïnformeerd? Grote kans dat die dagen helemaal (nog) niet zijn vervallen.

Ook bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst na 2 jaar arbeidsongeschiktheid is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd. Een verplichting die veel werkgevers willen voorkomen door ook na 2 jaar ziekte de arbeidsovereenkomst met een werknemer niet te beëindigen, maar deze slapend te houden. Tenzij er sprake is van een loonsanctie stopt na 104 weken namelijk de verplichting om de zieke werknemer loon uit te betalen. Het in dienst houden van de werknemer lijkt zo een goedkope oplossing.

Transitievergoeding

Zowel in de Tweede Kamer als in de rechtspraak is de vraag gesteld of dit slapend houden wel in overeenstemming is met goed werkgeverschap en of een werknemer dan niet de mogelijkheid zou moet hebben de transitievergoeding te kunnen opeisen.
Al op 3 september 2015 (TK Vergaderjaar 2014-2015 Aanhangselnummer 3304 2015Z14478) heeft minister Asscher de Tweede Kamer geschreven dat als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer het niet willen betalen van een transitievergoeding is dat dan niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap. Niet fatsoenlijk is echter nog geen slecht werkgeverschap, laat staan dat dit kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen nodig voor het in rechte kunnen afdwingen van onder meer de transitievergoeding bij het door een werknemer zelf vragen van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:671c lid 2 onder b BW j° 7:673 lid 1 onder b 2° BW ). De rechtspraak is daar tot op heden ook erg duidelijk in (zie o.a. ktg Amersfoort 15-02-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:791). Wat dat betreft staat een werknemer op dit moment nog met lege handen.

Het wachten is op de invoering van artikel 7:673e BW (TK Vergaderjaar 2016-2017, Kamerstuk 34 669 nr. 2). Deze bepaling brengt met zich mee dat het UWV aan een werkgever een vergoeding betaalt als deze bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een werknemer na 2 jaar arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding heeft moeten betalen. Onduidelijk is echter of art 7:673e BW zal worden ingevoerd.

Vakantiedagen

Maar hoe zit het met de opbouw en uitbetaling van niet genoten vakantiedagen gedurende deze periode? Kan een werknemer ondanks het slapende dienstverband daar wel aanspraak op maken, of moet hij ook wat dit betreft wachten tot het einde van de arbeidsovereenkomst?

Artikel 7:640 BW brengt met zich mee dat de werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand kan doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. Wat betreft de zogenaamde bovenwettelijke vakantiedagen kan daar van worden afgeweken, maar dat moet dan wel schriftelijk zijn overeengekomen, bijvoorbeeld in een CAO. Is die schriftelijke afspraak er niet dan betekent dit dat indien geen einde aan de arbeidsovereenkomst wordt gemaakt er ook geen uitbetaling van niet genoten vakantiedagen kan plaats te vinden (zie bijv. Rb Limburg 02-08-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:7394). Dat kan van belang zijn in verband met het verval van de wettelijke (zie artikel 7:640a BW) en de verjaring van de bovenwettelijke vakantiedagen (zie artikel 7:642 BW).

Wat betreft de opbouw van vakantiedagen bepaalt art. 7:634 BW dat een werknemer vakantiedagen opbouwt over de periode waarover hij recht op loon heeft gehad. In art. 7:635 lid 1 BW worden de gevallen omschreven waarbij de werknemer, ondanks het feit dat hij geen aanspraak heeft op loon, toch vakantiedagen opbouwt. Hierin was tot 1 januari 2012 een aparte regeling opgenomen die gold voor de opbouw van vakantie tijdens ziekte. Bij invoering van wetsvoorstel 32 465 (Stb. 2011, 318 en Stb. 2011, 319) is deze regeling echter komen te vervallen, zonder dat hier een andere regeling voor in de plaats is gekomen. Dit betekent dan ook dat ook bij ziekte de hoofdregel van art. 7:634 BW geldt. Na afloop van de loondoorbetalingsperiode van 104 weken bestaat er dus ook geen recht meer op opbouw van vakantiedagen. Ook wat dit betreft staat de werknemer met lege handen.

Wat kan de werknemer dan nog wel?

De werknemer kan natuurlijk zijn vakantiedagen opnemen en gedurende deze periode aanspraak maken op loon. Dat kan alleen indien hij daadwerkelijk gebruik kan maken van de recuperatiefunctie van de vakantiedagen, maar daar zal veelal sprake van zijn. Zo nodig kan aan de bedrijfsarts een oordeel worden gevraagd. Voordeel hiervan is trouwens dat deze vakantiedagen dan tegen 100% loonwaarde worden uitbetaald. De werknemer kan, als er een schriftelijke afspraak ter zake is gemaakt (zie bijvoorbeeld artikel 8.11 CAO Gehandicaptenzorg), vragen om afkoop van de bovenwettelijke vakantiedagen op grond van artikel 7: 640 BW. De werknemer kan zelf tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (via opzegging dan wel ontbinding) over gaan, zodat daarmee het recht op uitbetaling van de vakantiedagen ontstaat. Indien er op het moment van beëindigen reeds sprake is van een WIA uitkering loopt de werknemer daarbij weinig risico, aangezien hij met deze beëindiging geen benadelingshandeling pleegt en er door het UWV dan ook geen sanctie zal worden opgelegd.

Met helemaal lege handen staat een werknemer dus niet, maar het zal hem toch ook veelal te doen zijn om de transitievergoeding. Daar is op dit moment dus nog geen oplossing voor.