T 070 - 390 62 60

Berichten met een Label ‘transitievergoeding’

AantjesZevenberg, arbeidsrecht,, ketenregeling, vaststellingsovereenkomst

Een update over de Wet Arbeidsmarkt in balans (WAB)

In april 2018 is het conceptwetsvoorstel arbeidsmarkt in balans in internetconsultatie gebracht. Het kabinet wil het voor werkgevers aantrekkelijker maken om werknemers in vaste dienst te nemen. Met de wet arbeidsmarkt in balans wordt een pakket aan maatregelen geïntroduceerd om dit te kunnen bereiken. De belangrijkste voorstellen op een rijtje:

Ontslag

Er wordt een cumulatiegrond geïntroduceerd, waardoor ontslag ook mogelijk wordt als er sprake is van een optelsom van omstandigheden. Onder het huidige recht kan alleen ontslag worden verleend als er sprake is van één van de in artikel 7:669 lid 3 sub a t/m h BW genoemde ontslaggronden. Daarbij moet de ontslaggrond volledig worden aangetoond. De nieuwe i-grond geeft de rechter de mogelijkheid omstandigheden te combineren. De werknemer kan een halve transitievergoeding extra krijgen (bovenop de transitievergoeding), wanneer de cumulatiegrond gebruikt wordt voor het ontslag.

Transitievergoeding

Met de invoering van de WAB krijgen werknemers waarbij de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt verlengd vanaf de eerste dag recht op een transitievergoeding. De transitievergoeding is ook verschuldigd bij opzegging tijdens de proeftijd. Daarnaast wordt de opbouw van de transitievergoeding verlaagd bij lange dienstverbanden. Tot slot komt er een regeling voor kleine werkgevers om de transitievergoeding te compenseren als ze hun bedrijf moeten beëindigen wegens pensionering of ziekte. Dit wordt verder uitgewerkt in aanvullende regelgeving.

Proeftijd

Met de invoering van de WAB wordt voorgesteld de mogelijkheid tot het aangaan van een proeftijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te verlengen van twee naar vijf maanden om het zo voor de werkgever aantrekkelijker te maken om direct een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden.

Ketenregeling

De ketenregeling wordt verruimd. Met de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) is de ketenregeling zo aangepast dat het onder het huidige recht mogelijk is om in een periode van twee jaar aansluitend drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overeen te komen. Met de WAB wordt de maximale duur van de keten teruggebracht naar drie jaar (in overeenstemming met de wetgeving van voor de WWZ). Het maximumaantal tijdelijke arbeidsovereenkomsten blijft drie. Daarnaast wordt de mogelijkheid geïntroduceerd om de tussenpoos tussen de tijdelijke arbeidsovereenkomsten per cao te verkorten van zes naar drie maanden als er sprake is van terugkerend tijdelijk werk dat maximaal 9 maanden per jaar kan worden gedaan. Tot slot komt er een uitzondering op de ketenregeling voor invalkrachten in het primair onderwijs die invallen wegens ziekte.

Payrolling

Met invoering van de WAB zullen werknemers die op payrollbasis werken dezelfde arbeidsvoorwaarden krijgen als de werknemers die in dienst zijn bij de opdrachtgever, met uitzondering van pensioen waar een eigen regeling voor geldt.

Oproepkrachten

Er worden maatregelen genomen om verplichte permanente beschikbaarheid van oproepkrachten te voorkomen. Zo moet een werknemer minstens 4 dagen van tevoren worden opgeroepen door de werkgever. Ook houden oproepkrachten recht op loon als het werk wordt afgezegd. De termijn van 4 dagen kan bij cao worden verkort tot 1 dag.

WW-premiedifferentiatie

Om het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor werkgevers aantrekkelijker te maken, wordt de WW-premie voor werkgevers voordeliger voor werknemers met een vast contract.

Update

Inmiddels is de WAB op 7 november 2018 ingediend bij de Tweede Kamer. Op 5 februari 2019 werd het wetsvoorstel aangenomen door de Tweede Kamer. Het voorstel is echter niet geheel in stand gelaten. Er zijn een aantal amendementen en moties aangenomen, waaronder:

– De verlengde proeftijd van vijf maanden bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is niet aangenomen. De huidige proeftijdregeling blijft ongewijzigd.
– De payrollwerkgever moet een adequate pensioenregeling bieden voor werknemers die op payrollbasis werken. Onder adequaat wordt verstaan dat de werkgever ten minste verplicht is de gemiddelde werkgeverspremie in Nederland af te dragen en zorg te dragen voor ouderdoms- en nabestaandenpensioen. Daarnaast mag de payrollwerkgever geen wachttijd hanteren.
– Er is een motie aangenomen waarin contracting ter ontduiking van arbeidsvoorwaarden wordt afgewezen.
– De regering gaat structureel investeren in het ondersteunen van werkgevers bij het stimuleren van de leercultruur in het MKB, zodat werknemers duurzaam inzetbaar blijven op de snel veranderende arbeidsmarkt en om het MKB aantrekkelijk te maken voor werkzoekenden.

In de komende periode zal de Eerste Kamer zich over het wetsvoorstel buigen. Uiteraard houden wij u weer op de hoogte! Het beoogde tijdstip van inwerkingtreding van de WAB is 1 januari 2020.

Lees verder

slapend dienstverband, transitievergoeding, compensatieregeling, arbeidsrechtadvocaat

Het slapende dienstverband na invoering van de compensatieregeling

Op 10 juli 2018 is de Eerste Kamer akkoord gegaan met het voorstel van wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden en langdurige arbeidsongeschiktheid, hierna te noemen de compensatieregeling.

Met ingang van 1 april 2020 kunnen werkgevers gebruik maken van de compensatieregeling (artikel 673e van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek) als zij een werknemer ontslaan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (daarbij rekening houdend met het opzegverbod gedurende de eerste 104 weken ziekte).

Wat houdt de compensatieregeling in?

De compensatieregeling houdt in dat de betaalde transitievergoeding in deze gevallen vergoed kan worden tot de hoogte van de betaalde transitievergoeding of de hoogte van de loondoorbetaling bij ziekte als dit bedrag lager is dan de betaalde transitievergoeding. Ook als de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid met wederzijds goedvinden is beëindigd, kan de werkgever in aanmerking komen voor compensatie voor de betaalde (ontslag)vergoeding, gemaximeerd tot het bedrag aan wettelijke transitievergoeding. De compensatieregeling is erop gericht de cumulatie aan kosten voor werkgevers bij ziekte van de werknemer weg te nemen. Omdat deze cumulatie aan kosten zich bij iedere werkgever kan voor doen is er geen grens gesteld aan de omvang van de onderneming van de werkgever voor het aanvragen van de compensatie. De regeling geldt dus voor zowel grote als kleine werkgevers.

Is de compensatieregeling van invloed op slapende dienstverbanden?

De vraag is of de invoering van de compensatieregeling van invloed zal zijn op de zogenaamde slapende dienstverbanden, arbeidsovereenkomsten die na verval van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte niet worden beëindigd, met vaak als enige reden geen transitievergoeding hoeven te betalen. Voorafgaand aan de invoering van de compensatieregeling is zowel in de Tweede Kamer als in de rechtspraak al de vraag gesteld of het slapend houden van een arbeidsovereenkomst wel in overeenstemming is met goed werkgeverschap en of een werknemer dan niet de mogelijkheid zou moeten hebben de transitievergoeding te kunnen opeisen. Eerder schreef mijn collega Jet van de Burgt over de vraag of een slapend dienstverband bij langdurige zieke werknemer de oplossing is tegen de verschuldigdheid van een transitievergoeding.

Op 3 september 2015 heeft minister Asscher de Tweede Kamer geschreven dat als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer het niet willen betalen van een transitievergoeding is dat dan niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap. Niet fatsoenlijk is echter nog geen slecht werkgeverschap, laat staan dat dit kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen nodig voor het door een werknemer in rechte kunnen afdwingen van onder meer de transitievergoeding bij het door een werknemer zelf vragen van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:671c lid 2 onder b BW j° 7:673 lid 1 onder b 2° BW ).

Rechtspraak slapend dienstverband

De rechtspraak sluit hier tot op heden veelal naadloos bij aan. Van belang hierbij is dat zowel indien er sprake is van een WGA-uitkering, waarbij herstel en daarmee re-integratie niet wordt uitgesloten, als een IVA-uitkering, waarbij herstel en re-integratie niet waarschijnlijk worden geacht, tot afwijzing van de gevorderde transitie- en/of billijke vergoeding is gekomen, veelal onder de overweging dat er voor een werkgever geen wettelijke verplichting bestaat om een arbeidsovereenkomst, waaraan door de werknemer wegens aanhoudende arbeidsongeschiktheid geen invulling meer kan worden gegeven, te doen eindigen.

De rechtbank Limburg voegde hier echter wel aan toe “gezien de thans heersende jurisprudentie”, daarmee nog wel enige ruimte biedend aan wijziging hiervan, mocht er bijvoorbeeld sprake zijn van een wijziging in wet- dan wel regelgeving. De compensatieregeling zou als een zodanige wijziging kunnen worden gezien.

Die ruimte zie ik echter niet. In de wet ligt geen verplichting opgesloten om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan en deze laat zich dus door een werknemer niet afdwingen, ook niet om zo een transitievergoeding te kunnen bemachtigen. De compensatieregeling maakt dit niet anders. Dat geldt, gezien ook voornoemde rechtspraak, ongeacht de uitkering die de betreffende medewerker na twee jaar arbeidsongeschiktheid ontvangt.

Wel doet zich in ieder geval na 1 april 2020 de vraag voor waarom een werkgever niet tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte medewerker, waarbij geen sprake meer is van enige loonbetalingsverplichting en re-integratie niet meer valt te verwachten, over zou gaan. De werkgever zou kunnen stellen dat indien er een groot beroep op de compensatieregeling wordt gedaan de hiermee verband houdende premie verder omhoog zal gaan, waarmee hij dan ook zal worden belast. De financiering van de compensatieregeling vindt plaats door een uniforme premiestijging van het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). Bij invoering van de compensatieregeling gaat het om een structurele stijging van de Awf-premie met 0,1%. De structurele kosten van de regeling worden begroot op € 180 miljoen aan uitkeringslasten per jaar (zie MvT TK 2016-2017, 34 699, nr. 3 p. 7). Nu de te betalen premie echter is afgestemd op de verwachte instroom in de WIA valt een zodanige verhoging echter niet direct te verwachten. In een situatie dat de betreffende werknemer op niet al te lange termijn de AOW-gerechtigde leeftijd gaat bereiken zou het slapend houden van het dienstverband kunnen leiden tot verval van het recht op de transitievergoeding. Gezien de te ontvangen compensatie kan echter ook wat dat betreft de vraag worden gesteld in hoeverre dat belang het slapend houden van het dienstverband kan rechtvaardigen.

Gaat een rechter op basis van een vordering gebaseerd op goed werkgeverschap over tot een belangenafweging dan zal al snel tot de conclusie worden gekomen dat het belang van de werknemer om een transitievergoeding te ontvangen zwaarder zal wegen dan het belang van de werkgever om niet aan beëindiging en daarmee uitbetaling van de transitievergoeding mee te werken. Daarmee zou dan echter wel een op dit moment niet bestaande verplichting worden gecreëerd en zou tevens voorbij worden gegaan aan eisen die art. 7:671c BW aan het toekennen van een vergoeding aan een werknemer (ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van de werkgever) stelt.

De eerste uitspraak hierover is inmiddels een feit. Op 27 december 2018 oordeelde het Scheidsgerecht voor de Gezondheidszorg dat een werkgever op basis van goed werkgeverschap gedwongen kan worden om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst en daarmee uitbetaling van de transitievergoeding te komen. Daarbij heeft het Scheidsgerecht uitdrukkelijk mee laten wegen dat de betreffende werkgever vergoeding van de transitievergoeding op basis van de compensatieregeling kan krijgen. Het zal uiteindelijk aan de Hoge Raad zijn om hier duidelijkheid in te scheppen.

Speel alvast in op de aankomende compensatieregeling

Op basis van de wet kan een compensatie voor een transitievergoeding bij ziekte met terugwerkende kracht worden aangevraagd tot 1 juli 2015. Transitievergoedingen die sinds die datum zijn betaald (als gevolg van ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid), komen dus voor compensatie in aanmerking. U zou dus nu al tot beëindiging van de slapende dienstverbanden kunnen overgaan. Nadeel van deze optie is wel dat u de compensatie vanaf april 2020 pas kunt aanvragen.

U zou ook kunnen wachten tot april 2020. Een nadeel van deze optie is dan wel dat de hoogte van de transitievergoeding daardoor verder zal stijgen. Hierdoor zal de compensatieregeling niet de volledige transitievergoeding dekken. Om een ‘slapend dienstverband’ te ontmoedigen, is de vergoeding van het UWV namelijk gelijk aan de transitievergoeding die betaald moet worden als direct aansluitend na twee jaar ziekte wordt opgezegd. Daarnaast is nog een maximum ingebouwd, namelijk de compensatie kan niet hoger zijn dan het loon dat tijdens ziekte is doorbetaald.

De concept regeling compensatieregeling is inmiddels gepubliceerd. Ook verwijs ik u naar de website van het UWV. Hier staat aangegeven welke documenten u voor de aanvraag van de compensatie moet bewaren.

Vragen over de compensatieregeling?

Wilt u weten hoe u het beste kunt anticiperen op de compensatieregeling of heeft u andere arbeidsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust contact op met Jos Zevenberg (070-3906260/zevenberg@aantjeszevenberg.nl) of andere leden van de sectie arbeidsrecht.

Lees verder

AantjesZevenberg, aansprakelijkheid, ondergeschikten, zeggenschap, ondergeschiktheid, in- en uitleensituatie

Update: Hoge Raad oordeelt dat transitievergoeding mogelijk is bij rechtsgeldig ontslag op staande voet

Eerder dit jaar schreef ik een blog naar aanleiding van de conclusie van A-G De Bock bij een zaak waarin een medewerker die als magazijnbediende in dienst was bij Dräger Nederland B.V. en op staande voet werd ontslagen, de principiële vraag aan de orde werd gesteld of de werkgever bij een terecht gegeven ontslag op staande voet, een transitievergoeding verschuldigd kan zijn omdat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW.

De A-G concludeerde dat als hoofdregel zou moeten gelden dat bij een ontslag op staande voet geen aanspraak bestaat op een transitievergoeding, ongeacht de mate van verwijtbaarheid van de gedraging van de werknemer. In uitzonderlijke gevallen, in het bijzonder bij een ontslag op staande voet wegens een relatief kleine misstap na een lang dienstverband, waarin het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan met toepassing van art. 7:673 lid 8 BW evenwel toch een transitievergoeding worden toegekend.

Op 30 maart 2018 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over deze kwestie. De Hoge Raad heeft de conclusie van de A-G niet gevolgd en heeft bepaald dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht kan hebben op een transitievergoeding.

De Hoge Raad overweegt dat het oordeel dat in geval van een rechtsgeldig ontslag op staande voet nooit recht zou bestaan op een transitievergoeding, onjuist is. In die situatie wordt namelijk miskend dat met de vaststelling van het bestaan van een dringende reden niet is gegeven dat het ontslag te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

De Hoge Raad overweegt verder dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in deze zin niet kan worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. Voor het aannemen van een dringende reden is immers niet vereist dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt, zo oordeelt de Hoge Raad onder verwijzing naar de relevante jurisprudentie (HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282, NJ 2001/560, rov. 3.3.).

 

Lees verder

AantjesZevenberg, arbeidsrecht, arbeidsrechtadvocaat, slapend dienstverband, zieke werknemer, transitievergoeding, wetsvoorstel

Transitievergoeding bij ontslag op staande voet?

Op 12 januari 2018 heeft A-G De Bock in haar conclusie bij een zaak waarin een medewerker die als magazijnbediende in dienst was bij Dräger Nederland B.V. en op staande voet werd ontslagen, de principiële vraag aan de orde gesteld of de werkgever bij een terecht gegeven ontslag op staande voet, een transitievergoeding verschuldigd kan zijn omdat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. De A-G benoemt expliciet dat het gelet op het belang van duidelijkheid over deze vraag voor de feitenrechtspraak en het belang van rechtseenheid, goed zou zijn als de Hoge Raad daarover uitsluitsel zou geven.

Over de vraag of ook bij een ontslag op staande voet een transitievergoeding verschuldigd kan zijn, wordt verschillend gedacht in de literatuur. Hieronder zal ik kort in gaan op zowel de voor- als de tegenargumenten.

Aanspraak op transitievergoeding

Door de auteurs die de stelling verdedigen dat wel een transitievergoeding verschuldigd kan zijn, wordt voorop gesteld dat artikel 7:673 lid 1 sub a onder a BW het recht op een transitievergoeding in zijn algemeenheid verbindt aan ‘opzegging door de werkgever’, waarbij niet nader wordt gespecificeerd om welke soort opzegging het gaat. Nu ook uit de bepaling omtrent het ontslag op staande voet, artikel 7:677 BW, niet volgt dat daarop artikel 7:673 BW niet van toepassing is, zou dit betekenen dat het wettelijk systeem op zichzelf niet uitsluit dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden, recht kan bestaan op een transitievergoeding. Voorts wordt in de literatuur bepleit dat onder het oude recht in de rechtspraak is uitgemaakt dat voor een ontslag op staande voet geen verwijtbaarheid is vereist, terwijl anderzijds de aanspraak op een transitievergoeding pas vervalt bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Hieruit zou volgen dat ook bij een ontslag op staande voet aanspraak kan bestaan op een transitievergoeding, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ex artikel 7:673 lid 7 sub c BW. In beginsel zou er dus een aanspraak op een transitievergoeding bestaan, maar het hangt van de mate van verwijtbaarheid van de dringende reden af of er inderdaad een recht op transitievergoeding bestaat.

Geen aanspraak op transitievergoeding

In de literatuur wordt tevens de stelling verdedigd dat er bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen aanspraak zou bestaan op de transitievergoeding. Hierbij wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de WWZ waaruit niet blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat de werkgever bij een niet ernstig verwijtbaar ontslag op staande voet wel een transitievergoeding is verschuldigd, en daarmee dat niet is beoogd te breken met de bestendige jurisprudentiële lijn dat er in het geval van een ontslag op staande voet geen plaats is voor een vergoeding (naar oud recht op grond van kennelijk onredelijk ontslag).

Conclusie A-G

De A-G kent veel gewicht toe aan het argument dat met de WWZ niet is beoogd om het leerstuk van het ontslag op staande voet te wijzigen. De A-G overweegt dat het van belang is onder ogen te zien dat het bieden van een in beginsel aanspraak op een transitievergoeding bij ontslag wegens een dringende reden in de zin van art. 7:677 BW, wél kan leiden tot een ingrijpende wijziging van het leerstuk van ontslag op staande voet. Niet alleen omdat dan, anders dan onder het oude ontslagrecht het geval was, de werknemer ook bij een geldig ontslag op staande voet (in beginsel) aanspraak kan maken op een vergoeding. Bij elk ontslag op staande voet zal dan expliciet moeten worden beoordeeld wat de mate van verwijtbaarheid van de werknemer is en of deze de drempel van ‘ernstige verwijtbaarheid’ al dan niet haalt. De mogelijkheid van een vergoeding kan de drempel verlagen om een ontslag op staande voet te aanvaarden.

De A-G concludeert dat als hoofdregel zou moeten gelden dat bij een ontslag op staande voet geen aanspraak bestaat op een transitievergoeding, ongeacht de mate van verwijtbaarheid van de gedraging van de werknemer. In uitzonderlijke gevallen, in het bijzonder bij een ontslag op staande voet wegens een relatief kleine misstap na een lang dienstverband, waarin het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan met toepassing van art. 7:673 lid 8 BW evenwel toch een transitievergoeding worden toegekend.

Of de Hoge Raad zich daadwerkelijk uit zal spreken over de vraag of bij een terecht gegeven ontslag op staande voet een transitievergoeding kan worden toegekend en of zij dan ook de conclusie van de A-G zal volgen, is nog maar de vraag. Het arrest zal binnenkort door de Hoge Raad worden gewezen. Uiteraard houden wij u op de hoogte!


Lees verder

AantjesZevenberg, cassatie, medebezitter, schade door dier, aansprakelijkheid

Vakantiedagen bij een slapend dienstverband

Ook bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst na 2 jaar arbeidsongeschiktheid is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd. Een verplichting die veel werkgevers willen voorkomen door ook na 2 jaar ziekte de arbeidsovereenkomst met een werknemer niet te beëindigen, maar deze slapend te houden. Tenzij er sprake is van een loonsanctie stopt na 104 weken namelijk de verplichting om de zieke werknemer loon uit te betalen. Het in dienst houden van de werknemer lijkt zo een goedkope oplossing.

Transitievergoeding

Zowel in de Tweede Kamer als in de rechtspraak is de vraag gesteld of dit slapend houden wel in overeenstemming is met goed werkgeverschap en of een werknemer dan niet de mogelijkheid zou moet hebben de transitievergoeding te kunnen opeisen.
Al op 3 september 2015 (TK Vergaderjaar 2014-2015 Aanhangselnummer 3304 2015Z14478) heeft minister Asscher de Tweede Kamer geschreven dat als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer het niet willen betalen van een transitievergoeding is dat dan niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap. Niet fatsoenlijk is echter nog geen slecht werkgeverschap, laat staan dat dit kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen nodig voor het in rechte kunnen afdwingen van onder meer de transitievergoeding bij het door een werknemer zelf vragen van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:671c lid 2 onder b BW j° 7:673 lid 1 onder b 2° BW ). De rechtspraak is daar tot op heden ook erg duidelijk in (zie o.a. ktg Amersfoort 15-02-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:791). Wat dat betreft staat een werknemer op dit moment nog met lege handen.

Het wachten is op de invoering van artikel 7:673e BW (TK Vergaderjaar 2016-2017, Kamerstuk 34 669 nr. 2). Deze bepaling brengt met zich mee dat het UWV aan een werkgever een vergoeding betaalt als deze bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een werknemer na 2 jaar arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding heeft moeten betalen. Onduidelijk is echter of art 7:673e BW zal worden ingevoerd.

Vakantiedagen

Maar hoe zit het met de opbouw en uitbetaling van niet genoten vakantiedagen gedurende deze periode? Kan een werknemer ondanks het slapende dienstverband daar wel aanspraak op maken, of moet hij ook wat dit betreft wachten tot het einde van de arbeidsovereenkomst?

Artikel 7:640 BW brengt met zich mee dat de werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand kan doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. Wat betreft de zogenaamde bovenwettelijke vakantiedagen kan daar van worden afgeweken, maar dat moet dan wel schriftelijk zijn overeengekomen, bijvoorbeeld in een CAO. Is die schriftelijke afspraak er niet dan betekent dit dat indien geen einde aan de arbeidsovereenkomst wordt gemaakt er ook geen uitbetaling van niet genoten vakantiedagen kan plaats te vinden (zie bijv. Rb Limburg 02-08-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:7394). Dat kan van belang zijn in verband met het verval van de wettelijke (zie artikel 7:640a BW) en de verjaring van de bovenwettelijke vakantiedagen (zie artikel 7:642 BW).

Wat betreft de opbouw van vakantiedagen bepaalt art. 7:634 BW dat een werknemer vakantiedagen opbouwt over de periode waarover hij recht op loon heeft gehad. In art. 7:635 lid 1 BW worden de gevallen omschreven waarbij de werknemer, ondanks het feit dat hij geen aanspraak heeft op loon, toch vakantiedagen opbouwt. Hierin was tot 1 januari 2012 een aparte regeling opgenomen die gold voor de opbouw van vakantie tijdens ziekte. Bij invoering van wetsvoorstel 32 465 (Stb. 2011, 318 en Stb. 2011, 319) is deze regeling echter komen te vervallen, zonder dat hier een andere regeling voor in de plaats is gekomen. Dit betekent dan ook dat ook bij ziekte de hoofdregel van art. 7:634 BW geldt. Na afloop van de loondoorbetalingsperiode van 104 weken bestaat er dus ook geen recht meer op opbouw van vakantiedagen. Ook wat dit betreft staat de werknemer met lege handen.

Wat kan de werknemer dan nog wel?

De werknemer kan natuurlijk zijn vakantiedagen opnemen en gedurende deze periode aanspraak maken op loon. Dat kan alleen indien hij daadwerkelijk gebruik kan maken van de recuperatiefunctie van de vakantiedagen, maar daar zal veelal sprake van zijn. Zo nodig kan aan de bedrijfsarts een oordeel worden gevraagd. Voordeel hiervan is trouwens dat deze vakantiedagen dan tegen 100% loonwaarde worden uitbetaald. De werknemer kan, als er een schriftelijke afspraak ter zake is gemaakt (zie bijvoorbeeld artikel 8.11 CAO Gehandicaptenzorg), vragen om afkoop van de bovenwettelijke vakantiedagen op grond van artikel 7: 640 BW. De werknemer kan zelf tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (via opzegging dan wel ontbinding) over gaan, zodat daarmee het recht op uitbetaling van de vakantiedagen ontstaat. Indien er op het moment van beëindigen reeds sprake is van een WIA uitkering loopt de werknemer daarbij weinig risico, aangezien hij met deze beëindiging geen benadelingshandeling pleegt en er door het UWV dan ook geen sanctie zal worden opgelegd.

Met helemaal lege handen staat een werknemer dus niet, maar het zal hem toch ook veelal te doen zijn om de transitievergoeding. Daar is op dit moment dus nog geen oplossing voor.

Lees verder

AantjesZevenberg, arbeidsrecht, arbeidsrechtadvocaat, slapend dienstverband, zieke werknemer, transitievergoeding, wetsvoorstel

Wetsvoorstel m.b.t. transitievergoeding zieke werknemer

Eerder dit jaar schreef ik een blog over het slapend dienstverband als oplossing voor de problematiek rondom de langdurig zieke werknemer en het recht op transitievergoeding. Daarnaast schreef ik over het voorstel dat minister Asscher deed tot aanpassing van de wetgeving rondom de transitievergoeding bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid.

Inmiddels ligt er een concept wetsvoorstel dat zal leiden tot aanpassing van de regelgeving omtrent de transitievergoeding. Wat gaat het wetsvoorstel veranderen?

Transitievergoeding bij langdurig zieke werknemer

Op dit moment heeft ook de langdurige zieke werknemer, van wie de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte wordt beëindigd, recht op de transitievergoeding. Dit werd als wrang ervaren nu werkgevers al gedurende twee jaar het loon hebben moeten doorbetalen en daarnaast kosten hebben moeten maken voor re-integratie. Dit heeft tot gebruik van het slapend dienstverband geleid en ook in de jurisprudentie werd het slapend dienstverband aanvaard.

Het wetsvoorstel stelt voor werkgevers te compenseren voor de (in beginsel volledige) kosten van de transitievergoeding. Die compensatie zal door het UWV verstrekt worden vanuit het Awf. Daar staat een verhoging van de premie tegenover.

Het wetsvoorstel maakt geen onderscheid naar de aard van het dienstverband dat door de werkgever wordt beëindigd. Dat betekent dat de voorgestelde regeling van toepassing is bij:
  • het niet verlengen van tijdelijke arbeidsovereenkomsten waarbij de werknemer op de einddatum ziek is;
  • arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde of bepaalde tijd die vanwege het niet langer kunnen verrichten van de bedongen arbeid worden opgezegd of ontbonden;
  • het beëindigen met wederzijds goedvinden (en de daarbij overeengekomen vergoeding) van de arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde of bepaalde tijd vanwege het niet langer kunnen verrichten van de bedongen arbeid.
Ten aanzien van de hoogte van de compensatie worden een aantal beperkingen aangebracht:
  • om misbruik te voorkomen zal in de eerste plaats niet meer aan compensatie worden betaald dan de transitievergoeding waar een werknemer recht op zou hebben op het moment dat de loondoorbetalingsplicht eindigt;
  • de compensatie zal niet meer bedragen dan het bedrag gelijk aan het tijdens ziekte van de werknemer betaalde loon;
  • als aan een werkgever een loonsanctie is opgelegd, telt die periode niet mee bij de berekening van de hoogte van de compensatie.
De maatregel zal met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 worden ingevoerd.

Geen transitievergoeding bij een vervangende cao-regeling bij bedrijfseconomisch ontslag

Voorgesteld wordt om bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen de voorwaarde dat de (gekapitaliseerde) waarde van de bij cao geregelde voorziening niet gelijkwaardig hoeft te zijn aan de transitievergoeding waar een individuele werknemer recht op zou hebben gehad te laten vervallen. Het is dan aan cao-partijen zelf om te bepalen wat de inhoud en omvang van de cao-voorziening zal zijn en door wie een dergelijke voorziening verschuldigd is. Voorts beoogd het wetsvoorstel ook te regelen dat een van de transitievergoeding afwijkende cao-regeling alleen betrekking kan hebben op ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen.

Conclusie

Het wetsvoorstel biedt zowel voor de werkgever als voor de werknemer voordelen. Zo zal het slapend dienstverband niet meer hoeven te worden toegepast, hebben langdurige zieke werknemers recht op een transitievergoeding en komen de kosten daarvan niet meer voor rekening van de werkgever.

De ministerraad heeft er inmiddels mee ingestemd het wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State te zenden. De tekst van het wetsvoorstel en van het advies van de Raad van State worden openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer.

Lees verder

AantjesZevenberg, arbeidsrecht, arbeidsrechtadvocaat, slapend dienstverband, zieke werknemer, transitievergoeding, wetsvoorstel

De transitievergoeding en de langdurig zieke werknemer: is het slapend dienstverband de oplossing?

De transitievergoeding

Sinds de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) per 1 juli 2015 heeft elke werknemer van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of niet voortgezet op initiatief van de werkgever en van wie het dienstverband ten minste 24 maanden heeft geduurd recht op transitievergoeding, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer. Dit betekent dat ook de langdurig zieke werknemer van wie de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte wordt beëindigd, recht heeft op deze transitievergoeding.

Voor veel werkgevers is dit wrang nu zij al gedurende twee jaar het loon hebben moeten doorbetalen en daarnaast kosten hebben moeten maken voor re-integratie. Daarbovenop moet nu dus ook de transitievergoeding worden betaald. Om dit te voorkomen zijn werkgevers op zoek gegaan naar mogelijkheden om onder de transitievergoeding uit te komen.

Slapend dienstverband

Op 30 juli 2015 verscheen er in de Volkskrant een artikel waarin een nieuwe ‘vondst’ van werkgevers tegen de transitievergoeding werd besproken; het slapende dienstverband. Het slapend dienstverband houdt in dat het dienstverband met de langdurig zieke werknemer niet wordt opgezegd, maar onbetaald in stand wordt gehouden.

In de Tweede Kamer zijn Kamervragen aan minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gesteld over het slapend dienstverband. Asscher geeft aan dat ‘als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet willen betalen van een transitievergoeding dan getuigt dat in mijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap.’ Op de vraag welke maatregelen vanuit de overheid genomen kunnen worden om deze vorm van ontwijking tegen te gaan antwoord Asscher dat er geen aanvullende maatregelen nodig zijn. Een werknemer kan namelijk zelf naar de rechter stappen wanneer hij meent dat zijn werkgever zijn verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt en daarmee ernstig verwijtbaar handelt of nalaat. Daarbij kan hij naast de transitievergoeding om een billijke vergoeding vragen.

Jurisprudentie

Inmiddels zijn er drie uitspraken gewezen over het zogeheten slapend dienstverband.

De eerste uitspraak was die van de kantonrechter Gouda van 21 oktober 2015. In deze uitspraak verzoekt de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW. Hierop heeft de werknemer een tegenverzoek ingediend op grond van artikel 7:686 BW en daarbij om toekenning van een schadevergoeding verzocht. De werknemer stelt dat de werkgever tekort is geschoten in de nakoming van de verplichting om zich tot hem als een goed werkgever te gedragen omdat hij na het einde van het tweede ziekte jaar de slapende arbeidsovereenkomst niet heeft beëindigd. De kantonrechter verwerpt dit tegenverzoek nu ‘niet kan worden aangenomen dat op de werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst een verplichting rust de arbeidsovereenkomst te beëindigen.’ De werknemer heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in stand heeft gehouden om te ontkomen aan het betalen van de transitievergoeding.

Vervolgens heeft ook de kantonrechter te Rotterdam zich over het slapend dienstverband uitgelaten in haar uitspraak van 6 november 2015. In deze uitspraak doet de werkgever na twee jaar ziekte een beëindigingsvoorstel aan de werknemer. Dit voorstel heeft de werknemer niet geaccepteerd. Vervolgens stelt de werknemer een vordering in om werkgever te veroordelen tot opzegging van het dienstverband op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel b BW. Nu de werkgever eerst aan werknemer een beëindigingsvoorstel heeft gedaan maar vervolgens het dienstverband niet heeft beëindigd, heeft zij de arbeidsovereenkomst inhoudsloos laten voortbestaan, enkel om aan de verschuldigdheid van een transitievergoeding te ontkomen. De kantonrechter oordeelt dat ‘uit artikel 7:669 BW volgt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst KAN opzeggen indien daar een redelijke grond voor is. Daaruit volgt dat een werkgever niet verplicht is op te zeggen en hier om hem moverende redenen (zoals het niet verschuldigd willen zijn van een transitievergoeding) van af kan zien.’ Daarbij geeft de rechter aan dat het de werkgever vrij staat om het ‘inhoudsloze dienstverband in stand te laten, waarbij zij wel het risico neemt dat werkneemster, indien er weer re-integratiemogelijkheden zijn, aanspraak kan maken op werkhervatting’.

Ten slotte gaat de kantonrechter Almere in haar uitspraak van 2 december 2015 in op de vraag of het weigeren van de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen als ernstig verwijtbaar handelen moet worden gekwalificeerd, nu zij dit volgens de werknemer doet om te ontkomen aan het betalen van de transitievergoeding. De kantonrechter oordeelt dat ‘niet kan worden aangenomen dat op de werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst een verplichting rust de arbeidsovereenkomst, na twee jaar ziekte te beëindigen.’ In de uitspraak wordt verwezen naar de Kamervragen aan minister Asscher, waarna de kantonrechter aanstipt dat als het zo zou zijn ‘dat de werkgever de arbeidsovereenkomst enkel in stand heeft gehouden vanwege het niet willen betalen van een transitievergoeding dit weliswaar als onfatsoenlijk kan worden aangemerkt, maar dat betekent nog niet dat dit ook is te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen.’ Wil er sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan zal dit slechts zijn in uitzonderlijke gevallen, zo volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de WWZ.

Oplossing?

Uit de tot nog toe gewezen jurisprudentie over het slapend dienstverband kan worden geconcludeerd dat het onbetaald/inhoudsloos in stand houden van de arbeidsovereenkomst om betaling van de transitievergoeding na twee jaar ziekte te voorkomen, is toegestaan. Als werkgever handel je niet ernstig verwijtbaar en daarmee ontstaat er voor de werknemer geen recht op een billijke vergoeding. Het slapend dienstverband kan dus een oplossing bieden tegen de hoge kosten die beëindiging van het dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer met zich mee kunnen brengen. Desalniettemin zitten er ook nadelen aan deze constructie. Zo kan het mogelijk zijn dat de werknemer zijn werkzaamheden wil hervatten nadat hij (gedeeltelijk) is hersteld. De werkgever is dan in sommige gevallen weer verplicht om het loon door te betalen. Ook is het in dat geval niet meer mogelijk om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

Update

In maart 2016 heeft Asscher in een gesprek met NU.nl aangegeven dat hij bereid is de transitievergoeding voor werknemers na twee jaar ziekte te schrappen als de werkgever zich aantoonbaar goed heeft ingespannen voor re-integratie. Indien de WWZ op dit onderdeel gewijzigd wordt, is het (wanneer de werkgever heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen) niet langer nodig om het dienstverband met de langdurig zieke werknemer slapend in stand te houden om de transitievergoeding te omzeilen. Zo ver is het echter nog niet, voor nu kan het slapend dienstverband worden ingezet om betaling van de transitievergoeding aan de langdurig zieke werknemer te voorkomen. In april 2016 heeft Asscher concreet een voorstel gedaan tot aanpassing van deze wetgeving, waarover ik deze blog heb geschreven. In de daaropvolgende blog heb ik de inhoud van het concept wetsvoorstel besproken.

Lees verder

AantjesZevenberg, cassatie, kindgebonden budget, alimentatie, alleenstaande ouderkop, draagkracht, behoefte

Een BBL-er in dienst en dan na afloop een transitievergoeding betalen?

Als een leerling de Beroeps Begeleidende Leerweg (BBL) volgt en in het kader van die opleiding bij een werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst werkt (‘werken en leren’), dan heeft deze leerling/werknemer na vierentwintig maanden recht op een transitievergoeding.

Omdat de Minister vreesde dat er daardoor geen enkele werkgever meer BBL leerlingen wil aannemen, is bepaald dat de zogenoemde inzetbaarheidskosten in het kader van zo’n BBL in mindering mogen worden gebracht op de transitievergoeding (artikel 4 Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding van 23 april 2015). Die kosten zullen waarschijnlijk veel hoger uitvallen, zodat per saldo door de werkgever na 24 maanden niets aan transitievergoeding is verschuldigd.

Normaal gesproken geldt voor de aftrek van inzetbaarheidskosten trouwens dat de kosten vooraf moeten worden gespecificeerd en dat vooraf schriftelijke instemming van de werknemer moet worden verkregen. Dat is bij een BBL-traject niet het geval (art. 4, vierde lid, Besluit 23 april 2015).

Om welke kosten gaat het zoal?

Onder de kosten van de opleiding worden verstaan alle kosten die de werkgever daarvoor maakt tijdens de hele periode waarin iemand de opleiding volgt. Te denken valt aan door hem of haar betaald collegegeld, kosten van begeleiding van de werknemer en kosten voor kleding en materialen. De loonkosten kunnen niet in mindering worden gebracht.

De kosten kunnen verder alleen in mindering worden gebracht op de aan de periode van opleiding toe te rekenen transitievergoeding. Het is mogelijk dat een werknemer ook al daarvoor op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst was bij dezelfde werkgever. Op de in de eerdere periode opgebouwde transitievergoeding kunnen de inzetbaarheidskosten niet in mindering worden gebracht.

De kosten kunnen bovendien alleen in mindering worden gebracht als de arbeidsovereenkomst na afronding van de opleiding of voortijdige beëindiging van de opleiding niet wordt voortgezet. Als dat wel het geval is, wordt er van uit gegaan dat het geleerde tijdens de opleiding aangewend is voor het uitoefenen van een functie bij de werkgever. Om misbruik te voorkomen is tenslotte geregeld dat kosten ook niet in mindering gebracht mogen worden op de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst na de beëindiging binnen zes maanden alsnog wordt voorgezet.

Lees verder

AantjesZevenberg, arbeidsrecht, dringende reden

Ontslag om dringende reden, toch recht op transitievergoeding

Rechtbank Den Haag 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11658
De rechter oordeelt niet snel dat van de werkgever niet langer gevergd kan worden om de arbeidsrelatie voort te zetten. In deze rechtszaak was dat wel het geval. Maar dat betekende nog niet dat de medewerker geen recht had op een transitievergoeding.

Een medewerkster van een customer contact center handelt sinds 1999 klantcontacten af voor grote opdrachtgevers zoals de Staatsloterij. Ze heeft een zogenaamde integriteitsverklaring ondertekend. Daar staat in dat medewerkers klanten van opdrachtgevers nooit onheus zullen bejegenen of de algemene fatsoensnormen zullen overtreden. In de verklaring staat ook dat overtreding van de regels uit deze overeenkomst een dringende reden kan zijn voor ontslag op staande voet. De beoordelingen van de medewerkster zijn vanaf 2009 wisselend, met scores van ‘-‘ , ‘-/+’ en ‘+’. Er wordt in alle beoordelingen, behalve die van 2011, gewag gemaakt van klantonvriendelijk gedrag, botheid, ongeduld en irritatie richting klanten. De medewerkster krijgt daar in 2012 ook een officiële waarschuwing voor. De druppel is uiteindelijk een klantgesprek dat nogal uit de hand loopt: er wordt over en weer flink gescholden. De medewerkster wordt geschorst en de werkgever stapt naar de rechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken.

Bij de rechter

De werkgever vindt dat het gedrag van de werkneemster verwijtbaar is en dat niet langer van hem gevergd kan worden om de arbeidsrelatie nog te laten voortduren; hij doet een beroep op de zogenaamde ‘e-grond’.

Het oordeel

De rechter vindt het, gezien de functie van de medewerker, terecht dat de werkgever zwaar tilt aan de klantvriendelijkheid en correcte bejegening van klanten.

Arbeidsrelatie voortzetten kan niet langer van werkgever gevergd worden

De omstandigheden zijn zodanig verwijtbaar dat van de werkgever inderdaad niet langer kan worden gevergd dat de arbeidsrelatie nog wordt voortgezet. Daarbij tellen een aantal zaken mee: de werkgever heeft geïnvesteerd in de medewerkster via training en begeleiding, de werkneemster is diverse malen op het tekortschieten aangesproken, ze heeft al een officiële waarschuwing gekregen en, niet onbelangrijk, ook de ondertekende integriteitsverklaring speelt een grote rol. Door die verklaring wist de werkneemster dat de uitlatingen in het laatste telefoongesprek als ontoelaatbaar zouden worden beschouwd.

Verwijtbaar maar wel recht op transitievergoeding


Bij ernstig verwijtbaar handelen van een werknemer kan een arbeidsovereenkomst zonder een transitievergoeding worden ontbonden. De werkgever doet een beroep op deze bepaling maar dat wijst de kantonrechter af. In de wetsgeschiedenis zijn voorbeelden gegeven van zulke handelingen: diefstal, bedrog en andere misdrijven, of situaties waarin de werknemer zich zonder goede reden niet houdt aan kenbare gedragsregels of voorschriften. In dit geval is er geen sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen, oordeelt de rechter. De werknemer voelde zich in het gesprek kennelijk tot het uiterste gedreven en heeft teruggescholden in een reactie op een soortgelijke scheldpartij van de klant. De werkneemster had zeker haar geduld moeten bewaren maar haar handelen rechtvaardigt niet dat ze zonder een transitievergoeding meteen de laan uit wordt gestuurd. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 december 2015 onder toekenning van een transitievergoeding.

Lees verder