Met ingang van 1 april 2020 kunnen werkgevers gebruik maken van de compensatieregeling (artikel 673e van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek) als zij een werknemer ontslaan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (daarbij rekening houdend met het opzegverbod gedurende de eerste 104 weken ziekte).
Wat houdt de compensatieregeling in?
De compensatieregeling houdt in dat de betaalde transitievergoeding in deze gevallen vergoed kan worden tot de hoogte van de betaalde transitievergoeding of de hoogte van de loondoorbetaling bij ziekte als dit bedrag lager is dan de betaalde transitievergoeding. Ook als de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid met wederzijds goedvinden is beëindigd, kan de werkgever in aanmerking komen voor compensatie voor de betaalde (ontslag)vergoeding, gemaximeerd tot het bedrag aan wettelijke transitievergoeding. De compensatieregeling is erop gericht de cumulatie aan kosten voor werkgevers bij ziekte van de werknemer weg te nemen. Omdat deze cumulatie aan kosten zich bij iedere werkgever kan voor doen is er geen grens gesteld aan de omvang van de onderneming van de werkgever voor het aanvragen van de compensatie. De regeling geldt dus voor zowel grote als kleine werkgevers.Is de compensatieregeling van invloed op slapende dienstverbanden?
De vraag is of de invoering van de compensatieregeling van invloed zal zijn op de zogenaamde slapende dienstverbanden, arbeidsovereenkomsten die na verval van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte niet worden beëindigd, met vaak als enige reden geen transitievergoeding hoeven te betalen. Voorafgaand aan de invoering van de compensatieregeling is zowel in de Tweede Kamer als in de rechtspraak al de vraag gesteld of het slapend houden van een arbeidsovereenkomst wel in overeenstemming is met goed werkgeverschap en of een werknemer dan niet de mogelijkheid zou moeten hebben de transitievergoeding te kunnen opeisen. Eerder schreef mijn collega Jet van de Burgt over de vraag of een slapend dienstverband bij langdurige zieke werknemer de oplossing is tegen de verschuldigdheid van een transitievergoeding.Op 3 september 2015 heeft minister Asscher de Tweede Kamer geschreven dat als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer het niet willen betalen van een transitievergoeding is dat dan niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap. Niet fatsoenlijk is echter nog geen slecht werkgeverschap, laat staan dat dit kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen nodig voor het door een werknemer in rechte kunnen afdwingen van onder meer de transitievergoeding bij het door een werknemer zelf vragen van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:671c lid 2 onder b BW j° 7:673 lid 1 onder b 2° BW ).
Rechtspraak slapend dienstverband
De rechtspraak sluit hier tot op heden veelal naadloos bij aan. Van belang hierbij is dat zowel indien er sprake is van een WGA-uitkering, waarbij herstel en daarmee re-integratie niet wordt uitgesloten, als een IVA-uitkering, waarbij herstel en re-integratie niet waarschijnlijk worden geacht, tot afwijzing van de gevorderde transitie- en/of billijke vergoeding is gekomen, veelal onder de overweging dat er voor een werkgever geen wettelijke verplichting bestaat om een arbeidsovereenkomst, waaraan door de werknemer wegens aanhoudende arbeidsongeschiktheid geen invulling meer kan worden gegeven, te doen eindigen.De rechtbank Limburg voegde hier echter wel aan toe “gezien de thans heersende jurisprudentie”, daarmee nog wel enige ruimte biedend aan wijziging hiervan, mocht er bijvoorbeeld sprake zijn van een wijziging in wet- dan wel regelgeving. De compensatieregeling zou als een zodanige wijziging kunnen worden gezien.
Die ruimte zie ik echter niet. In de wet ligt geen verplichting opgesloten om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan en deze laat zich dus door een werknemer niet afdwingen, ook niet om zo een transitievergoeding te kunnen bemachtigen. De compensatieregeling maakt dit niet anders. Dat geldt, gezien ook voornoemde rechtspraak, ongeacht de uitkering die de betreffende medewerker na twee jaar arbeidsongeschiktheid ontvangt.
Wel doet zich in ieder geval na 1 april 2020 de vraag voor waarom een werkgever niet tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte medewerker, waarbij geen sprake meer is van enige loonbetalingsverplichting en re-integratie niet meer valt te verwachten, over zou gaan. De werkgever zou kunnen stellen dat indien er een groot beroep op de compensatieregeling wordt gedaan de hiermee verband houdende premie verder omhoog zal gaan, waarmee hij dan ook zal worden belast. De financiering van de compensatieregeling vindt plaats door een uniforme premiestijging van het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). Bij invoering van de compensatieregeling gaat het om een structurele stijging van de Awf-premie met 0,1%. De structurele kosten van de regeling worden begroot op € 180 miljoen aan uitkeringslasten per jaar (zie MvT TK 2016-2017, 34 699, nr. 3 p. 7). Nu de te betalen premie echter is afgestemd op de verwachte instroom in de WIA valt een zodanige verhoging echter niet direct te verwachten. In een situatie dat de betreffende werknemer op niet al te lange termijn de AOW-gerechtigde leeftijd gaat bereiken zou het slapend houden van het dienstverband kunnen leiden tot verval van het recht op de transitievergoeding. Gezien de te ontvangen compensatie kan echter ook wat dat betreft de vraag worden gesteld in hoeverre dat belang het slapend houden van het dienstverband kan rechtvaardigen.
Gaat een rechter op basis van een vordering gebaseerd op goed werkgeverschap over tot een belangenafweging dan zal al snel tot de conclusie worden gekomen dat het belang van de werknemer om een transitievergoeding te ontvangen zwaarder zal wegen dan het belang van de werkgever om niet aan beëindiging en daarmee uitbetaling van de transitievergoeding mee te werken. Daarmee zou dan echter wel een op dit moment niet bestaande verplichting worden gecreëerd en zou tevens voorbij worden gegaan aan eisen die art. 7:671c BW aan het toekennen van een vergoeding aan een werknemer (ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van de werkgever) stelt.
De eerste uitspraak hierover is inmiddels een feit. Op 27 december 2018 oordeelde het Scheidsgerecht voor de Gezondheidszorg dat een werkgever op basis van goed werkgeverschap gedwongen kan worden om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst en daarmee uitbetaling van de transitievergoeding te komen. Daarbij heeft het Scheidsgerecht uitdrukkelijk mee laten wegen dat de betreffende werkgever vergoeding van de transitievergoeding op basis van de compensatieregeling kan krijgen. Het zal uiteindelijk aan de Hoge Raad zijn om hier duidelijkheid in te scheppen.
Speel alvast in op de aankomende compensatieregeling
Op basis van de wet kan een compensatie voor een transitievergoeding bij ziekte met terugwerkende kracht worden aangevraagd tot 1 juli 2015. Transitievergoedingen die sinds die datum zijn betaald (als gevolg van ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid), komen dus voor compensatie in aanmerking. U zou dus nu al tot beëindiging van de slapende dienstverbanden kunnen overgaan. Nadeel van deze optie is wel dat u de compensatie vanaf april 2020 pas kunt aanvragen.U zou ook kunnen wachten tot april 2020. Een nadeel van deze optie is dan wel dat de hoogte van de transitievergoeding daardoor verder zal stijgen. Hierdoor zal de compensatieregeling niet de volledige transitievergoeding dekken. Om een ‘slapend dienstverband’ te ontmoedigen, is de vergoeding van het UWV namelijk gelijk aan de transitievergoeding die betaald moet worden als direct aansluitend na twee jaar ziekte wordt opgezegd. Daarnaast is nog een maximum ingebouwd, namelijk de compensatie kan niet hoger zijn dan het loon dat tijdens ziekte is doorbetaald.
De concept regeling compensatieregeling is inmiddels gepubliceerd. Ook verwijs ik u naar de website van het UWV. Hier staat aangegeven welke documenten u voor de aanvraag van de compensatie moet bewaren.
