T 070 - 390 62 60

Berichten met een Label ‘slapend dienstverband’

slapend dienstverband, transitievergoeding, compensatieregeling, arbeidsrechtadvocaat

Het slapende dienstverband na invoering van de compensatieregeling

Op 10 juli 2018 is de Eerste Kamer akkoord gegaan met het voorstel van wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden en langdurige arbeidsongeschiktheid, hierna te noemen de compensatieregeling.

Met ingang van 1 april 2020 kunnen werkgevers gebruik maken van de compensatieregeling (artikel 673e van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek) als zij een werknemer ontslaan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (daarbij rekening houdend met het opzegverbod gedurende de eerste 104 weken ziekte).

Wat houdt de compensatieregeling in?

De compensatieregeling houdt in dat de betaalde transitievergoeding in deze gevallen vergoed kan worden tot de hoogte van de betaalde transitievergoeding of de hoogte van de loondoorbetaling bij ziekte als dit bedrag lager is dan de betaalde transitievergoeding. Ook als de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid met wederzijds goedvinden is beëindigd, kan de werkgever in aanmerking komen voor compensatie voor de betaalde (ontslag)vergoeding, gemaximeerd tot het bedrag aan wettelijke transitievergoeding. De compensatieregeling is erop gericht de cumulatie aan kosten voor werkgevers bij ziekte van de werknemer weg te nemen. Omdat deze cumulatie aan kosten zich bij iedere werkgever kan voor doen is er geen grens gesteld aan de omvang van de onderneming van de werkgever voor het aanvragen van de compensatie. De regeling geldt dus voor zowel grote als kleine werkgevers.

Is de compensatieregeling van invloed op slapende dienstverbanden?

De vraag is of de invoering van de compensatieregeling van invloed zal zijn op de zogenaamde slapende dienstverbanden, arbeidsovereenkomsten die na verval van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte niet worden beëindigd, met vaak als enige reden geen transitievergoeding hoeven te betalen. Voorafgaand aan de invoering van de compensatieregeling is zowel in de Tweede Kamer als in de rechtspraak al de vraag gesteld of het slapend houden van een arbeidsovereenkomst wel in overeenstemming is met goed werkgeverschap en of een werknemer dan niet de mogelijkheid zou moeten hebben de transitievergoeding te kunnen opeisen. Eerder schreef mijn collega Jet van de Burgt over de vraag of een slapend dienstverband bij langdurige zieke werknemer de oplossing is tegen de verschuldigdheid van een transitievergoeding.

Op 3 september 2015 heeft minister Asscher de Tweede Kamer geschreven dat als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer het niet willen betalen van een transitievergoeding is dat dan niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap. Niet fatsoenlijk is echter nog geen slecht werkgeverschap, laat staan dat dit kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen nodig voor het door een werknemer in rechte kunnen afdwingen van onder meer de transitievergoeding bij het door een werknemer zelf vragen van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:671c lid 2 onder b BW j° 7:673 lid 1 onder b 2° BW ).

Rechtspraak slapend dienstverband

De rechtspraak sluit hier tot op heden veelal naadloos bij aan. Van belang hierbij is dat zowel indien er sprake is van een WGA-uitkering, waarbij herstel en daarmee re-integratie niet wordt uitgesloten, als een IVA-uitkering, waarbij herstel en re-integratie niet waarschijnlijk worden geacht, tot afwijzing van de gevorderde transitie- en/of billijke vergoeding is gekomen, veelal onder de overweging dat er voor een werkgever geen wettelijke verplichting bestaat om een arbeidsovereenkomst, waaraan door de werknemer wegens aanhoudende arbeidsongeschiktheid geen invulling meer kan worden gegeven, te doen eindigen.

De rechtbank Limburg voegde hier echter wel aan toe “gezien de thans heersende jurisprudentie”, daarmee nog wel enige ruimte biedend aan wijziging hiervan, mocht er bijvoorbeeld sprake zijn van een wijziging in wet- dan wel regelgeving. De compensatieregeling zou als een zodanige wijziging kunnen worden gezien.

Die ruimte zie ik echter niet. In de wet ligt geen verplichting opgesloten om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan en deze laat zich dus door een werknemer niet afdwingen, ook niet om zo een transitievergoeding te kunnen bemachtigen. De compensatieregeling maakt dit niet anders. Dat geldt, gezien ook voornoemde rechtspraak, ongeacht de uitkering die de betreffende medewerker na twee jaar arbeidsongeschiktheid ontvangt.

Wel doet zich in ieder geval na 1 april 2020 de vraag voor waarom een werkgever niet tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte medewerker, waarbij geen sprake meer is van enige loonbetalingsverplichting en re-integratie niet meer valt te verwachten, over zou gaan. De werkgever zou kunnen stellen dat indien er een groot beroep op de compensatieregeling wordt gedaan de hiermee verband houdende premie verder omhoog zal gaan, waarmee hij dan ook zal worden belast. De financiering van de compensatieregeling vindt plaats door een uniforme premiestijging van het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). Bij invoering van de compensatieregeling gaat het om een structurele stijging van de Awf-premie met 0,1%. De structurele kosten van de regeling worden begroot op € 180 miljoen aan uitkeringslasten per jaar (zie MvT TK 2016-2017, 34 699, nr. 3 p. 7). Nu de te betalen premie echter is afgestemd op de verwachte instroom in de WIA valt een zodanige verhoging echter niet direct te verwachten. In een situatie dat de betreffende werknemer op niet al te lange termijn de AOW-gerechtigde leeftijd gaat bereiken zou het slapend houden van het dienstverband kunnen leiden tot verval van het recht op de transitievergoeding. Gezien de te ontvangen compensatie kan echter ook wat dat betreft de vraag worden gesteld in hoeverre dat belang het slapend houden van het dienstverband kan rechtvaardigen.

Gaat een rechter op basis van een vordering gebaseerd op goed werkgeverschap over tot een belangenafweging dan zal al snel tot de conclusie worden gekomen dat het belang van de werknemer om een transitievergoeding te ontvangen zwaarder zal wegen dan het belang van de werkgever om niet aan beëindiging en daarmee uitbetaling van de transitievergoeding mee te werken. Daarmee zou dan echter wel een op dit moment niet bestaande verplichting worden gecreëerd en zou tevens voorbij worden gegaan aan eisen die art. 7:671c BW aan het toekennen van een vergoeding aan een werknemer (ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van de werkgever) stelt.

De eerste uitspraak hierover is inmiddels een feit. Op 27 december 2018 oordeelde het Scheidsgerecht voor de Gezondheidszorg dat een werkgever op basis van goed werkgeverschap gedwongen kan worden om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst en daarmee uitbetaling van de transitievergoeding te komen. Daarbij heeft het Scheidsgerecht uitdrukkelijk mee laten wegen dat de betreffende werkgever vergoeding van de transitievergoeding op basis van de compensatieregeling kan krijgen. Het zal uiteindelijk aan de Hoge Raad zijn om hier duidelijkheid in te scheppen.

Speel alvast in op de aankomende compensatieregeling

Op basis van de wet kan een compensatie voor een transitievergoeding bij ziekte met terugwerkende kracht worden aangevraagd tot 1 juli 2015. Transitievergoedingen die sinds die datum zijn betaald (als gevolg van ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid), komen dus voor compensatie in aanmerking. U zou dus nu al tot beëindiging van de slapende dienstverbanden kunnen overgaan. Nadeel van deze optie is wel dat u de compensatie vanaf april 2020 pas kunt aanvragen.

U zou ook kunnen wachten tot april 2020. Een nadeel van deze optie is dan wel dat de hoogte van de transitievergoeding daardoor verder zal stijgen. Hierdoor zal de compensatieregeling niet de volledige transitievergoeding dekken. Om een ‘slapend dienstverband’ te ontmoedigen, is de vergoeding van het UWV namelijk gelijk aan de transitievergoeding die betaald moet worden als direct aansluitend na twee jaar ziekte wordt opgezegd. Daarnaast is nog een maximum ingebouwd, namelijk de compensatie kan niet hoger zijn dan het loon dat tijdens ziekte is doorbetaald.

De concept regeling compensatieregeling is inmiddels gepubliceerd. Ook verwijs ik u naar de website van het UWV. Hier staat aangegeven welke documenten u voor de aanvraag van de compensatie moet bewaren.

Vragen over de compensatieregeling?

Wilt u weten hoe u het beste kunt anticiperen op de compensatieregeling of heeft u andere arbeidsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust contact op met Jos Zevenberg (070-3906260/zevenberg@aantjeszevenberg.nl) of andere leden van de sectie arbeidsrecht.

Lees verder

AantjesZevenberg, cassatie, medebezitter, schade door dier, aansprakelijkheid

Vakantiedagen bij een slapend dienstverband

Ook bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst na 2 jaar arbeidsongeschiktheid is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd. Een verplichting die veel werkgevers willen voorkomen door ook na 2 jaar ziekte de arbeidsovereenkomst met een werknemer niet te beëindigen, maar deze slapend te houden. Tenzij er sprake is van een loonsanctie stopt na 104 weken namelijk de verplichting om de zieke werknemer loon uit te betalen. Het in dienst houden van de werknemer lijkt zo een goedkope oplossing.

Transitievergoeding

Zowel in de Tweede Kamer als in de rechtspraak is de vraag gesteld of dit slapend houden wel in overeenstemming is met goed werkgeverschap en of een werknemer dan niet de mogelijkheid zou moet hebben de transitievergoeding te kunnen opeisen.
Al op 3 september 2015 (TK Vergaderjaar 2014-2015 Aanhangselnummer 3304 2015Z14478) heeft minister Asscher de Tweede Kamer geschreven dat als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer het niet willen betalen van een transitievergoeding is dat dan niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap. Niet fatsoenlijk is echter nog geen slecht werkgeverschap, laat staan dat dit kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen nodig voor het in rechte kunnen afdwingen van onder meer de transitievergoeding bij het door een werknemer zelf vragen van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:671c lid 2 onder b BW j° 7:673 lid 1 onder b 2° BW ). De rechtspraak is daar tot op heden ook erg duidelijk in (zie o.a. ktg Amersfoort 15-02-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:791). Wat dat betreft staat een werknemer op dit moment nog met lege handen.

Het wachten is op de invoering van artikel 7:673e BW (TK Vergaderjaar 2016-2017, Kamerstuk 34 669 nr. 2). Deze bepaling brengt met zich mee dat het UWV aan een werkgever een vergoeding betaalt als deze bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een werknemer na 2 jaar arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding heeft moeten betalen. Onduidelijk is echter of art 7:673e BW zal worden ingevoerd.

Vakantiedagen

Maar hoe zit het met de opbouw en uitbetaling van niet genoten vakantiedagen gedurende deze periode? Kan een werknemer ondanks het slapende dienstverband daar wel aanspraak op maken, of moet hij ook wat dit betreft wachten tot het einde van de arbeidsovereenkomst?

Artikel 7:640 BW brengt met zich mee dat de werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand kan doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. Wat betreft de zogenaamde bovenwettelijke vakantiedagen kan daar van worden afgeweken, maar dat moet dan wel schriftelijk zijn overeengekomen, bijvoorbeeld in een CAO. Is die schriftelijke afspraak er niet dan betekent dit dat indien geen einde aan de arbeidsovereenkomst wordt gemaakt er ook geen uitbetaling van niet genoten vakantiedagen kan plaats te vinden (zie bijv. Rb Limburg 02-08-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:7394). Dat kan van belang zijn in verband met het verval van de wettelijke (zie artikel 7:640a BW) en de verjaring van de bovenwettelijke vakantiedagen (zie artikel 7:642 BW).

Wat betreft de opbouw van vakantiedagen bepaalt art. 7:634 BW dat een werknemer vakantiedagen opbouwt over de periode waarover hij recht op loon heeft gehad. In art. 7:635 lid 1 BW worden de gevallen omschreven waarbij de werknemer, ondanks het feit dat hij geen aanspraak heeft op loon, toch vakantiedagen opbouwt. Hierin was tot 1 januari 2012 een aparte regeling opgenomen die gold voor de opbouw van vakantie tijdens ziekte. Bij invoering van wetsvoorstel 32 465 (Stb. 2011, 318 en Stb. 2011, 319) is deze regeling echter komen te vervallen, zonder dat hier een andere regeling voor in de plaats is gekomen. Dit betekent dan ook dat ook bij ziekte de hoofdregel van art. 7:634 BW geldt. Na afloop van de loondoorbetalingsperiode van 104 weken bestaat er dus ook geen recht meer op opbouw van vakantiedagen. Ook wat dit betreft staat de werknemer met lege handen.

Wat kan de werknemer dan nog wel?

De werknemer kan natuurlijk zijn vakantiedagen opnemen en gedurende deze periode aanspraak maken op loon. Dat kan alleen indien hij daadwerkelijk gebruik kan maken van de recuperatiefunctie van de vakantiedagen, maar daar zal veelal sprake van zijn. Zo nodig kan aan de bedrijfsarts een oordeel worden gevraagd. Voordeel hiervan is trouwens dat deze vakantiedagen dan tegen 100% loonwaarde worden uitbetaald. De werknemer kan, als er een schriftelijke afspraak ter zake is gemaakt (zie bijvoorbeeld artikel 8.11 CAO Gehandicaptenzorg), vragen om afkoop van de bovenwettelijke vakantiedagen op grond van artikel 7: 640 BW. De werknemer kan zelf tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (via opzegging dan wel ontbinding) over gaan, zodat daarmee het recht op uitbetaling van de vakantiedagen ontstaat. Indien er op het moment van beëindigen reeds sprake is van een WIA uitkering loopt de werknemer daarbij weinig risico, aangezien hij met deze beëindiging geen benadelingshandeling pleegt en er door het UWV dan ook geen sanctie zal worden opgelegd.

Met helemaal lege handen staat een werknemer dus niet, maar het zal hem toch ook veelal te doen zijn om de transitievergoeding. Daar is op dit moment dus nog geen oplossing voor.

Lees verder

AantjesZevenberg, arbeidsrecht, arbeidsrechtadvocaat, slapend dienstverband, zieke werknemer, transitievergoeding, wetsvoorstel

Wetsvoorstel m.b.t. transitievergoeding zieke werknemer

Eerder dit jaar schreef ik een blog over het slapend dienstverband als oplossing voor de problematiek rondom de langdurig zieke werknemer en het recht op transitievergoeding. Daarnaast schreef ik over het voorstel dat minister Asscher deed tot aanpassing van de wetgeving rondom de transitievergoeding bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid.

Inmiddels ligt er een concept wetsvoorstel dat zal leiden tot aanpassing van de regelgeving omtrent de transitievergoeding. Wat gaat het wetsvoorstel veranderen?

Transitievergoeding bij langdurig zieke werknemer

Op dit moment heeft ook de langdurige zieke werknemer, van wie de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte wordt beëindigd, recht op de transitievergoeding. Dit werd als wrang ervaren nu werkgevers al gedurende twee jaar het loon hebben moeten doorbetalen en daarnaast kosten hebben moeten maken voor re-integratie. Dit heeft tot gebruik van het slapend dienstverband geleid en ook in de jurisprudentie werd het slapend dienstverband aanvaard.

Het wetsvoorstel stelt voor werkgevers te compenseren voor de (in beginsel volledige) kosten van de transitievergoeding. Die compensatie zal door het UWV verstrekt worden vanuit het Awf. Daar staat een verhoging van de premie tegenover.

Het wetsvoorstel maakt geen onderscheid naar de aard van het dienstverband dat door de werkgever wordt beëindigd. Dat betekent dat de voorgestelde regeling van toepassing is bij:
  • het niet verlengen van tijdelijke arbeidsovereenkomsten waarbij de werknemer op de einddatum ziek is;
  • arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde of bepaalde tijd die vanwege het niet langer kunnen verrichten van de bedongen arbeid worden opgezegd of ontbonden;
  • het beëindigen met wederzijds goedvinden (en de daarbij overeengekomen vergoeding) van de arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde of bepaalde tijd vanwege het niet langer kunnen verrichten van de bedongen arbeid.
Ten aanzien van de hoogte van de compensatie worden een aantal beperkingen aangebracht:
  • om misbruik te voorkomen zal in de eerste plaats niet meer aan compensatie worden betaald dan de transitievergoeding waar een werknemer recht op zou hebben op het moment dat de loondoorbetalingsplicht eindigt;
  • de compensatie zal niet meer bedragen dan het bedrag gelijk aan het tijdens ziekte van de werknemer betaalde loon;
  • als aan een werkgever een loonsanctie is opgelegd, telt die periode niet mee bij de berekening van de hoogte van de compensatie.
De maatregel zal met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 worden ingevoerd.

Geen transitievergoeding bij een vervangende cao-regeling bij bedrijfseconomisch ontslag

Voorgesteld wordt om bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen de voorwaarde dat de (gekapitaliseerde) waarde van de bij cao geregelde voorziening niet gelijkwaardig hoeft te zijn aan de transitievergoeding waar een individuele werknemer recht op zou hebben gehad te laten vervallen. Het is dan aan cao-partijen zelf om te bepalen wat de inhoud en omvang van de cao-voorziening zal zijn en door wie een dergelijke voorziening verschuldigd is. Voorts beoogd het wetsvoorstel ook te regelen dat een van de transitievergoeding afwijkende cao-regeling alleen betrekking kan hebben op ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen.

Conclusie

Het wetsvoorstel biedt zowel voor de werkgever als voor de werknemer voordelen. Zo zal het slapend dienstverband niet meer hoeven te worden toegepast, hebben langdurige zieke werknemers recht op een transitievergoeding en komen de kosten daarvan niet meer voor rekening van de werkgever.

De ministerraad heeft er inmiddels mee ingestemd het wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State te zenden. De tekst van het wetsvoorstel en van het advies van de Raad van State worden openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer.

Lees verder