T 070 - 390 62 60

Berichten met een Label ‘cassatie’

AantjesZevenberg, arbeidsrecht,, ketenregeling, vaststellingsovereenkomst

Vrijwilligerswerk en het beschermingsbereik van artikel 7:658 lid 2 BW

Op 15 december 2017 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarbij ons kantoor in cassatie betrokken is geweest en waarin voor de letselschadepraktijk belangrijke beslissingen zijn genomen.

Kort gezegd oordeelde de Hoge Raad:

1e dat ook bij vernietiging van een deelgeschilbeschikking het hof in de procedure ten principale de bevoegdheid heeft de zaak aan zich te houden en op de hoofdzaak te beslissen. In dat geval is het arrest van het hof in het hoger beroep tegen de deelgeschilbeschikking een einduitspraak, zodat daartegen cassatieberoep openstaat zonder dat verlof is vereist;

2e dat vrijwilligerswerk niet is uitgesloten van het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW, óók niet als dat vrijwilligerswerk niet bij een regulier bedrijf, maar bij een kerkgenootschap wordt verricht. Er kan sprake zijn van bedrijfsuitoefening door het kerkgenootschap; dat het werk dat de betrokken vrijwilliger uitvoerde nimmer door werknemers van de kerk zouden zijn uitgevoerd, doet niet ter zake.

Het ging in deze zaak om het volgende. In oktober 2006 is onder leiding van een lid van een parochie een zogenaamde “klusgroep” opgericht. Onze cliënt maakte onderdeel uit van deze klusgroep. Met goedkeuring van het parochiebestuur zou de klusgroep verlichting plaatsen op het dak van de kerk om zo de muur en de toren van de kerk te verlichten. Op een kwade dag in september 2012 heeft cliënt onderzoek gedaan naar de juiste plaatsing van de lampen. Hij is daarbij van het kerkgebouw gevallen, waarbij hij zeer ernstig letsel heeft opgelopen. Dit letsel bestaat uit een blijvende dwarslaesie, gebroken ribben, een gebroken nekwervel, een gekneusde pols en een hoofdwond.

Eerst het procedurele aspect.

Door het slachtoffer was de zaak bij wijze van deelgeschil aan de rechter voorgelegd. Er was door hem ook een bodemprocedure aanhangig gemaakt, maar die werd, in afwachting van de beslissing in het inmiddels in de deelgeschilprocedure ingestelde appel aangehouden.

Om van een uitspraak in een deelgeschil in hoger beroep te kunnen komen, is verlof van de rechter vereist. Dat verlof was in casu door de rechtbank verleend.

Een uitspraak in hoger beroep tegen een deelgeschilbeschikking dat is ingesteld op de voet van artikel 1019cc lid 3, aanhef en sub a Rv. (met verlof van de rechter in eerste aanleg) is evenzeer een tussenuitspraak (tenzij het hof met toepassing van artikel 355, tweede volzin, Rv. zelf de zaak heeft afgedaan). Om daarvan beroep in cassatie te kunnen instellen, is dus (evenzeer) rechterlijk verlof vereist. Dat verlof ontbrak. Primair is door ons dan ook niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep bepleit.

De A-G was het met ons eens; zie diens conclusie sub 3.1 t/m 3.7.

Maar de Hoge Raad “redt” het cassatieberoep, door te oordelen dat het hof “klaarblijkelijk” met toepassing van art. 356 Rv de zaak aan zich gehouden en op de hoofdzaak beslist. Dat zo zijnde is het bestreden arrest van het hof in het hoger beroep tegen de deelgeschilbeschikking een einduitspraak, zodat daartegen cassatieberoep openstaat zonder dat verlof is vereist

De Hoge Raad:

“4.1 Art. 1019bb Rv bepaalt dat tegen de beschikking op een deelgeschilverzoek geen voorziening openstaat, onverminderd art. 1019cc lid 3 Rv. Ingevolge art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv kan van zo’n beschikking, voor zover zij (kort gezegd) eindbeslissingen bevat, tussentijds hoger beroep worden ingesteld in de procedure ten principale, mits de rechter in eerste aanleg de mogelijkheid daartoe heeft geopend. In het arrest van 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1689, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ingevolge art. 1019cc lid 3 Rv in verbinding met art. 398 Rv ook cassatieberoep openstaat tegen de uitspraak in het hoger beroep dat op de voet van art. 1019cc lid 3 Rv tegen een deelgeschilbeschikking is ingesteld (rov. 4.5.4). Voor beroep in cassatie tegen een tussenuitspraak is verlof van het gerechtshof vereist, gezien art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 401a lid 2 Rv. Een uitspraak in het hoger beroep tegen een deelgeschilbeschikking dat is ingesteld op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv (met verlof van de rechter in eerste aanleg), is een tussenuitspraak, tenzij het hof – in geval van bekrachtiging van de deelgeschilbeschikking: met toepassing van art. 355, tweede volzin, Rv – zelf de zaak heeft afgedaan. (vgl. rov. 4.5.5van genoemd arrest)

4.2 Uitgangspunt van de zojuist genoemde mogelijkheid tot afdoening van de zaak (in geval van bekrachtiging van de deelgeschilbeschikking) is dat een hoger beroep dat op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv is ingesteld, heeft te gelden als een tussentijds hoger beroep in de procedure ten principale. Daarom heeft het hof ook bij vernietiging van een deelgeschilbeschikking de bevoegdheid de zaak aan zich te houden (art. 356 Rv). Het is aan zijn beleid overgelaten om de zaak al dan niet terug te wijzen (vgl. HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1073, NJ 1994/299).

4.3 Het hof heeft in deze zaak de deelgeschilbeschikking vernietigd en de hiervoor in 3.4 vermelde beslissingen gegeven. Aldus heeft het klaarblijkelijk met toepassing van art. 356 Rv de zaak aan zich gehouden en op de hoofdzaak beslist. Daarover is in cassatie niet geklaagd. Overigens is de keuze van het hof niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de vorderingen in de procedure ten principale overeenkomen met de verzoeken in de deelgeschilprocedure, en gelet op het processuele debat.

4.4 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden arrest van het hof in het hoger beroep tegen de deelgeschilbeschikking een einduitspraak is, zodat daartegen cassatieberoep openstaat zonder dat verlof is vereist.”


Dan de (natuurlijk veel belangrijker) vraag of de betrokken vrijwilliger onder het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW is te scharen. Door ons is er vanzelfsprekend alles aan gedaan om te bewerkstelligen dat deze vraag positief zou worden beantwoord. Aangevoerd is onder meer het volgende.

Over wat onder beroeps- en bedrijfsactiviteiten moet worden verstaan is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat inzet in het kader van een privésituatie daar niet onder valt. Deze uitzondering moet beperkt worden uitgelegd. In elk geval valt niet in te zien, waarom de activiteiten van de Parochie onder de door eiseressen aangevoerde omstandigheden niet als beroeps- of bedrijfsactiviteiten zouden zijn aan te merken.

Namens de parochie is in cassatie de stelling betrokken dat de activiteiten die door vrijwilligers worden verricht, worden beheerst door het geloof en worden uitgevoerd vanuit sociale en maatschappelijke betrokkenheid. Dit moge zo zijn, maar is voor de aansprakelijkheidsvraag irrelevant. Zulks brengt immers niet mee dat om die reden geen sprake kan zijn van bedrijfsuitoefening en artikel 7:658 lid 4 BW derhalve niet van toepassing is.

De Parochie heeft voorts gesteld dat zij weliswaar enkele personen in dienst heeft, maar dat geen van deze werknemers activiteiten verrichten zoals ter hand genomen door de vrijwilligers van de klusgroep. Deze omstandigheid brengt evenwel niet mee dat artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is. Van belang is of het objectief gezien mogelijk is dat de werkzaamheden door werknemers kunnen worden uitgevoerd. Of de Parochie naast de vrijwilligers ook werknemers in dienst heeft, doet bovendien niet ter zake. Ten eerste volgt uit de wetsgeschiedenis niet dat voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW vereist is dat naast vrijwilligers ook werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn binnen het georganiseerd verband. Ten tweede zou het onredelijk zijn dat de vrijwilliger wordt benadeeld door het feit dat de werkgever ervoor heeft gekozen geen werknemers in dienst te nemen, bijvoorbeeld vanwege financiële redenen. Dat de Parochie financieel niet in staat is de werkzaamheden door werknemers te laten uitvoeren mag dan ook geen reden vormen om de vrijwilliger de bescherming van artikel 7:658 lid 4 BW te onthouden.

De Hoge Raad:

“5.3 Uit de parlementaire toelichting op art. 7:658 lid 4 BW kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. (HR 23 maart 2012, ECLI:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414, rov. 3.6.2)

5.4 Uit het voorgaande volgt dat vrijwilligerswerk niet is uitgesloten van het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW. Beslissend is immers of degene die werkzaamheden verricht, zich bevindt in een met een werknemer vergelijkbare positie en daarom aanspraak heeft op dezelfde door de werkgever in acht te nemen zorg. Dat ook een vrijwilliger zich in deze positie kan bevinden, is in overeenstemming met de opvatting van de minister van SZW, die op een kamervraag antwoordde “dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen ingevolge artikel 7:658 BW zich ook tot vrijwilligers uitstrekt.” (Kamerstukken II 2004-2005, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1651).

5.5 Dat de werkzaamheden die [verweerder] als vrijwilliger uitvoerde, nimmer door werknemers van de Parochie zouden zijn uitgevoerd, doet, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, niet ter zake, nu uit de parlementaire toelichting op art. 7:658 lid 4 BW volgt dat volstaat dat de Parochie die werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten (Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). De vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent, om ervoor te kiezen het werk te laten verrichten door werknemers of door anderen, behoort niet van invloed te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt (Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6).”


Het arrest is te raadplegen op ECLI:NL:HR:2017:3142.

Lees verder

Hoe je een best feitelijke zaak bij de Hoge Raad kunt winnen

Vlak voor de Kerst van 2017 heeft de Hoge Raad uitspraak in een door ons in cassatie behandelde zaak gedaan, welk arrest voor de rechtspraktijk nou niet heel spannend is, maar goed illustreert dat een zaak die heel feitelijk lijkt te zijn, toch tot vernietiging van de uitspraak van het hof kan leiden.

De zaak ging om de oplevering van een bedrijfspand door een huurder, die meende het pand na beëindiging van de huur met allerlei gebreken aan de verhuurder ter beschikking te kunnen stellen. Dat nam de verhuurder niet en ging tot dagvaarding van de huurder over. Daarbij vorderde hij in totaal een bedrag van € 145.628,– in verband met de kosten die hij stelde te hebben moeten maken voor het herstel van het gehuurde.

De kantonrechter heeft na een comparitie en aansluitende plaatsopneming de vorderingen in conventie afgewezen en heeft daartoe overwogen dat de huurder weliswaar op een aantal herstelpunten is tekortgeschoten en gehouden is een bedrag aan herstelkosten te betalen van € 33.147,–, maar dat de verhuurder reeds € 44.625,– heeft ontvangen uit hoofde van de bankgarantie. In reconventie is de vordering toegewezen tot een bedrag van € 11.058,–, volgens de kantonrechter het verschil tussen de twee zojuist genoemde bedragen.

In het door de verhuurder ingestelde principaal hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. In het incidenteel hoger beroep is het vonnis vernietigd voor zover de verhuurder daarbij is veroordeeld tot betaling van € 11.058,– en heeft het hof, opnieuw rechtdoende, de verhuurder veroordeeld tot betaling van € 13.263,–.

In cassatie hebben wij over allerlei geklaagd, o.a. over het niet toelaten van (tegen)bewijs en het passeren van essentiële stellingen.

De Hoge Raad achtte bijna alle middelonderdelen gegrond:

“3.3.1 Onderdeel I van het middel richt zich tegen de beslissingen van het hof voor zover deze zijn gegrond op de waarnemingen van de kantonrechter. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat tegen het proces-verbaal van de plaatsopneming tegenbewijs is toegelaten en dat [eiseres] in hoger beroep tegenbewijs heeft aangeboden.

3.3.2 Blijkens de memorie van grieven heeft [eiseres] in verschillende grieven de juistheid van de waarnemingen van de kantonrechter bestreden en aan het slot van die memorie bewijs aangeboden van haar stellingen. De grieven en het bewijsaanbod, in onderling verband bezien, laten geen andere lezing toe dan dat [eiseres] heeft aangeboden tegenbewijs te leveren tegen (onderdelen van) de in het proces-verbaal neergelegde waarnemingen van de kantonrechter. De klacht is derhalve gegrond.

3.4.1 Onderdeel II komt op tegen rov. 3.5.1 voor zover het hof daarin heeft overwogen dat [eiseres] tegenover de waarnemingen van de kantonrechter onvoldoende heeft aangevoerd.

3.4.2 In haar memorie van grieven heeft [eiseres] de waarnemingen van de kantonrechter bestreden, mede onder verwijzing naar het rapport van 17 april 2013. Het hof heeft (in rov. 3.3-3.4) overwogen dat uitsluitend het rapport van 26 maart 2013 in de beoordeling kan worden betrokken, op de grond dat alleen dat rapport is aan te merken als inspectierapport als bedoeld in de algemene voorwaarden. Dit oordeel heeft het niet naar behoren gemotiveerd. De omstandigheid dat de rapporten van 13 maart 2013 en 17 april 2013 niet als inspectierapporten kunnen worden aangemerkt, betekent immers nog niet dat aan die rapporten zonder meer kan worden voorbijgegaan. Tegen deze achtergrond is ook het oordeel van het hof dat [eiseres] onvoldoende heeft aangevoerd tegen de waarnemingen van de kantonrechter, ontoereikend gemotiveerd. De klacht slaagt derhalve.

3.5.1 Onderdeel IV keert zich tegen rov. 3.5.8 voor zover het hof daarin de vordering met betrekking tot de verzakkingen van het straatwerk heeft afgewezen. Het onderdeel klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van [eiseres].

3.5.2 Ter onderbouwing van haar stellingen ten aanzien van het straatwerk heeft [eiseres] in hoger beroep verwezen naar passages in het rapport van 17 april 2013. Aldus heeft zij haar stellingen naar behoren onderbouwd. Door aan die stellingen geen aandacht te besteden, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De klacht slaagt dus.

3.6.1 Onderdeel V houdt in dat het hof ten onrechte en zonder enige motivering het bewijsaanbod van [eiseres] heeft gepasseerd. Het onderdeel is gericht tegen rov. 3.5.1 voor zover het hof daarin de stelling van [eiseres] heeft verworpen dat de werkplaatsvloer ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst vloeistofdicht was en dat dit bij het einde van de huurovereenkomst niet meer zo was.

3.6.2 Ook deze klacht is terecht voorgesteld, nu in de memorie van grieven uitdrukkelijk en voldoende specifiek bewijs terzake is aangeboden (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.20-3.21).”


Interessant is daarbij met name r.o. 3.4.2: De omstandigheid dat (eenzijdig opgestelde) rapporten niet als inspectierapporten kunnen worden aangemerkt, betekent nog niet dat aan die rapporten zonder meer kan worden voorbijgegaan.

In cassatie is ook nog aangevoerd, dat het hof in de fout is gegaan, waar het bijna alle grieven afdoet op de “waarnemingen van de kantonrechter”, nota bene de kantonrechter die het vonnis in eerste aanleg niet heeft gewezen. Betoogd is dat zulks in strijd is met een van de belangrijkste kenmerken van het geldende procesrecht in hoger beroep, namelijk dat de appelrechter als feitenrechter, binnen de grenzen van het appel, het geschil opnieuw dient te beoordelen. Minst genomen moet daarbij de eis gesteld worden, dat de rechter (ook in hoger beroep) zijn beslissing op eigen waarnemingen (en niet op dit van de rechter in eerste instantie) baseert. Daarbij is niet zonder betekenis, dat de rechter (als jurist) de vereiste deskundigheid mist om zo niet alle, dan toch vele van de gestelde gebreken te kunnen beoordelen en dat daarvoor een bericht van een ter zake deskundige noodzakelijk is, zo hebben wij in cassatie verdedigd.

De Hoe Raad laat zich daar niet over uit. Wel A-G Keus, die meende dat de rechtsklacht van het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat de appelrechter zijn beslissing minst genomen op eigen waarnemingen dient te baseren, berust op een onjuiste rechtsopvatting en (dus) niet slaagt, maar waarom dat zo is, motiveert hij helaas niet.

Het arrest is te raadplegen op ECLI:NL:HR:2017:326.

Lees verder

slapend dienstverband, transitievergoeding, compensatieregeling, arbeidsrechtadvocaat

Persvrijheid versus exhibitieplicht

In een zaak die mr Aantjes als cassatieadvocaat heeft behandeld, heeft de Hoge Raad onlangs uitspraak gedaan die van belang is voor de persvrijheid in Nederland ten opzichte van de zogenaamde exhibitieplicht op de voet van art. 843a Rv.

Het eerste lid van dat artikel luidt:

“Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.”

De centrale vraag die in de door de Hoge Raad te beslissen zaak was, of in deze bepaling de eis besloten ligt dat een exhibitievordering slechts toewijsbaar is indien andere mogelijkheden van bewijsgaring uitgeput of afwezig zijn.
Waar ging het in deze zaak om? In een uitzending van Tros Radar was aan de hand van opnames met een verborgen camera de wijze van telefonische klantenwerving door telecomaanbieder Pretium bekritiseerd. Pretium achtte die uitzending onrechtmatig (er zou sprake zijn geweest van “uitlokking” en “beeldmanipulatie”) en vorderde ten bewijze daarvan in een exhibitie-incident op grond van art. 843a Rv afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal.

Die procedure kende een voorgeschiedenis: over de tussen Tros en Pretium gerezen geschillen heeft de Hoge Raad zich al twee keer eerder moeten uitlaten (ook daar is ons kantoor bij betrokken geweest).

In HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6165 oordeelde de Hoge Raad de uitzending van met een verborgen camera opgenomen beeldmateriaal niet onrechtmatig. Wat naar journalistieke maatstaven toelaatbaar is, is in het kader van door de rechter te verrichten afweging van betrokken belangen en omstandigheden geen rechtens aan te leggen criterium maar een omstandigheid die weliswaar in de regel gewicht in de schaal zal leggen maar niet doorslaggevend behoeft te zijn.

Vervolgens heeft de Hoge Raad moeten oordelen over een door het hof ten onrechte geweigerd pleidooi (HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598).

Na verwijzing oordeelde het hof uiteindelijk dat art. 10 EVRM ook van toepassing kan zijn op journalistiek materiaal dat met een verborgen camera is opgenomen en dat de afgifte van zulk materiaal een “chilling effect” kan hebben op de uitoefening van de persvrijheid. Dienovereenkomstig oordeelde het hof dat de door Pretium gevorderde exhibitie, vanwege het mogelijke “chilling effect” daarvan op de uitoefening van de persvrijheid, met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in de zin van art. 10 EVRM moest worden beoordeeld. Het hof wees die vordering af met de overweging dat een exhibitievordering niet toewijsbaar is indien een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Volgens het hof had Pretium het bewijs van de gestelde uitlokking en beeldmanipulatie ook door het horen van getuigen kunnen leveren, en was reeds daarom voor afgifte van het volledige beeld- en geluidsmateriaal op de voet van art. 843a Rv geen plaats.

In cassatie klaagde Pretium dat het ‘subsidiariteitsvereiste’ van art. 843a lid 4 Rv niet zwaar weegt en terughoudend moet worden toegepast. Het hof zou dit hebben miskend, door van Pretium te vergen om eerst een getuigenverhoor te beproeven.

De Hoge Raad stelt in r.o. 4.2 voorop dat bij de beoordeling of een behoorlijke rechtsbedeling anderszins is gewaarborgd in de zin van art. 843a lid 4 Rv, gewicht kan toekomen aan “de omstandigheid dat een andere wijze van bewijsgaring bezwaarlijker of minder effectief kan zijn dan de gevraagde inzage in of afgifte van bescheiden”. De Hoge Raad concludeert:

“4.2 (…) Daarom ligt in art. 843a lid 4 Rv niet in haar algemeenheid de eis besloten dat een vordering tot inzage in of afgifte van bescheiden slechts toewijsbaar is indien andere mogelijkheden om bewijs te vergaren zijn uitgeput of afwezig zijn.”

Het exhibitierecht van art. 843a Rv is dus geen ‘ultimum remedium’ dat pas bij gebleken bewijsnood inzetbaar is. Toch faalt de klacht, want het hof had – zo verduidelijkt de Hoge Raad in r.o. 4.3 – op grond van de in art. 10 EVRM besloten liggende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geoordeeld dat Pretium eerst een getuigenverhoor had moeten benutten alvorens haar vordering op grond van art. 843a Rv in te stellen.

Pretium had in dit verband nog geklaagd dat het hof een onjuiste toepassing aan die beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit had gegeven, door slechts in algemene zin te beoordelen of het opvragen van beeld- en geluidsmateriaal een “chilling effect” kan hebben op de uitoefening van de persvrijheid. Volgens Pretium had het hof aan de hand van concrete voorbeelden moeten motiveren dat ook in dit geval zo’n “chilling effect” te duchten viel.

De Hoge Raad verwerpt (ook) deze klacht met de overweging dat ’s hofs oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (r.o. 4.3). Plv. P-G Langemeijer had dienaangaande opgemerkt dat het geven van concrete voorbeelden zich moeilijk zou verdragen met de doelstelling van de door het hof uitgevoerde belangenafweging ex art. 10 EVRM, te weten het voorkómen dat de toegepaste journalistieke onderzoeksmethode wordt onthuld (zie diens conclusie sub 2.8).

De uitspraak is te raadplegen op https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2017:2518

Lees verder

AantjesZevenberg, arbeidsrecht, arbeidsrechtadvocaat, slapend dienstverband, zieke werknemer, transitievergoeding, wetsvoorstel

WSNP en het plegen van misdrijven

Als een schuldenaar tijdens een schuldsaneringsregeling wegens het plegen van misdrijven wordt veroordeeld is niet altijd direct duidelijk wat de gevolgen daarvan zijn. Als een hoge geldboete wordt opgelegd is sprake van een bovenmatige nieuwe schuld en als een gevangenisstraf wordt opgelegd kan de schuldenaar niet werken of solliciteren, ervan uitgaande dat hij arbeidsgeschikt is. Als een werk- of gevangenisstraf wordt opgelegd is het echter de vraag of kan worden gezegd dat een uit de wet voortvloeiende verplichting niet wordt nagekomen. In de Faillissementswet staat strikt genomen niet dat de schuldenaar verplicht is om – kort gezegd – geen misdrijven te plegen. Deze vraag is een aantal keren in de jurisprudentie aan de orde gekomen.

In een zaak waarover de rechtbank Den Bosch heeft beslist bij vonnis van 10 mei 2004, ECLI:NL:RBSHE:2004:AP4567, raakte de schuldenaar in detentie wegens een tweetal delicten. Hij was volledig arbeidsongeschikt en zijn ouders betaalden tijdens zijn detentie de vaste lasten en de (minimale boedelbijdrage). De boedel leek kortom geen last te hebben van het feit dat de schuldenaar in de gevangenis zat. Een eerste voordracht tot tussentijdse beëindiging werd daarom afgewezen. Niet bekend was destijds dat de schuldenaar inmiddels tot schadevergoeding, voortvloeiende uit gepleegde strafbare feiten, was veroordeeld ter zake een derde (vermogens)delict. De rechtbank beëindigde de schuldsanering vervolgens wel tussentijds en oordeelde dat het verwerven van de schone lei voor aanzienlijke schulden moeilijk valt te rijmen met het door de vingers zien van het ontstaan van nieuwe schulden door het plegen van een strafbaar feit. Daarnaast, zo oordeelde de rechtbank, is kans op toename van de afloscapaciteit door de detentie definitief bekeken; anders dan de eerdere rechter oordeelt, was de arbeidsongeschiktheid van de schuldenaar daarbij niet relevant. De mogelijkheden tot herstel, re-integratie en herkeuring en ontstaan van verdiencapaciteit zijn door de detentie, aldus de rechtbank, namelijk verkeken, hetgeen de schuldenaar kan worden verweten.

Ook het hof Den Bosch heeft zich in een tweetal arresten in 2008 uitgelaten over deze materie. In het eerste arrest van 16 april 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BD0406, ging het om een schuldenaar van wie bewezen was verklaard dat hij in een lange periode tijdens de schuldsaneringsregeling verboden werkzaamheden had verricht in een hennepkwekerij. Het hof achtte dit maatschappelijk onaanvaardbaar en niet stroken met het wezen van de schuldsaneringsregeling, maar koppelde dit uiteindelijk toch aan uit de wet voortvloeiende verplichtingen met de overweging: `Hierdoor immers zijn sanieten tijdelijk niet beschikbaar om op de arbeidsmarkt inkomsten te genereren voor hun schuldeisers, respectievelijk laten zij nieuwe schulden ontstaan, waardoor hun schuldeisers ernstig worden benadeeld.’ In de zaak die leidde tot het arrest van 3 juli 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BD7672, ging het om een schuldenaar die wegens een geweldsdelict tot werkstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf (met als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht) was veroordeeld. Schuldenaar had eerder vier dagen in voorlopige hechtenis gezeten, waardoor de uitkering werd gestaakt en pas later hervat zodat er tijdelijk nieuwe schulden waren ontstaan. Alle nieuwe schulden waren uiteindelijk opgelost. Het hof overwoog ook hier dat het plegen van een misdrijf niet verenigbaar is met de doelstellingen van de schuldsaneringsregeling, omdat de schuldenaar aldus het risico aanvaardt dat hij wordt veroordeeld tot een geldboete, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, een taakstraf en/of tot betaling van een schadevergoeding aan de benadeelde partij. Dat alles kan, aldus het hof, tot gevolg hebben dat de schuldenaar tijdelijk niet beschikbaar is voor het verrichten van betaalde werkzaamheden en/of dat hij nieuwe schulden laat ontstaan zodat hij al met al zijn schuldeisers ernstig benadeelt. Dat uiteindelijk de benadeling van de schuldeisers beperkt is gebleven deed daar volgens het hof niet aan af omdat “door het opzettelijk plegen van misdrijven willens en wetens het hiervoor omschreven onaanvaardbare risico heeft aanvaard. Het hof stelt vast dat de schuldenaar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen.” Het is blijkens deze uitspraak niet nodig om vast te stellen dat daadwerkelijk verplichtingen niet zijn nagekomen. Het feit dat schuldenaar het risico aanvaardt dat hij wordt veroordeeld en daardoor zijn verplichtingen niet nakomt wordt als het niet-nakomen van die verplichtingen beschouwd.

De uitspraak van hof Arnhem van 2 april 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BI0804, past in de lijn die hof Den Bosch heeft gekozen. Met de oplegging van de werkstraf kon niet worden vastgesteld dat de schuldenaar één van de in de wet genoemde verplichtingen niet was nagekomen. Het Hof oordeelde echter dat de schuldenaar met het plegen van de misdrijven het risico had genomen dat zij de uitvoering van die regeling zou kunnen belemmeren dan wel frustreren en dat dit de tussentijdse beëindiging op grond van art. 350 lid 3 onder c Fw. rechtvaardigde. Ook hier valt weer de term ‘het risico nemen’, maar nu wordt dit gekoppeld aan het belemmeren dan wel frustreren van de schuldsaneringsregeling (Dit betreft een nieuwe beëindigingsgrond die op 1 januari 2008 is ingevoerd. Blijkens de toelichting werd hier gedacht aan de schuldenaar die zijn bewindvoerder bedreigt (MvT II, 29 942, nr. 3, p. 35)). Het risico op belemmering of frustratie van de uitvoering van de schuldsaneringsregeling is voor het hof blijkbaar voldoende grond voor een tussentijdse beëindiging van de regeling. Ook in dit geval speelt een rol dat schuldenaar eerder met justitie in aanraking was geweest in verband met bedreiging en diefstal.

Inmiddels kan worden gesproken van een bestendige lijn in de jurisprudentie van de hoven. Zo overwoog het hof Den Bosch in zijn arrest van 5 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:773:

“3.8.2. [appellant] is door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 6 voorwaardelijk. Dit vonnis is inmiddels onherroepelijk. Het hof is van oordeel dat het plegen van misdrijven gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling in strijd is met het wezen en de doelstellingen van deze regeling. De schuldsaneringsregeling is er immers mede op gericht te komen tot een balans tussen inkomsten en uitgaven en het aanpakken van de oorzaken van het ontstaan van de schulden. Het plegen van misdrijven druist daar recht tegenin en reeds op grond daarvan is het hof van oordeel dat [appellant] zijn voor hem uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen. Daarbij komt dat [appellant] met het plegen van een misdrijf zich bovendien willens en wetens en daarmee tevens verwijtbaar aan het risico heeft blootgesteld dat hij, door de kans dat hij daarvoor zou worden gestraft, hetgeen ook is gebeurd, de uitvoering van de schuldsaneringsregeling zou kunnen belemmeren dan wel frustreren. Op die grond, het frustreren van de schuldsaneringsregeling, beëindigde bijvoorbeeld het Hof Arnhem in een andere dan de door appellant bedoelde zaak, de schuldsaneringsregeling tussentijds nu er sprake bleek te zijn geweest van winkeldiefstallen (11 juli 2008, LJN: BI0804). Uit de parlementaire geschiedenis volgt trouwens dat artikel 350 lid 3 aanhef en sub c Fw (ook) betrekking heeft op wangedrag (K. 29 942, nr. 7, blz. 89) (in pfd het originele document, p. 89).”

en het hof Arnhem-Leeuwarden op 10 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5926:

“3.4 (…) Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze gedragingen van [appellant] op een zodanige wijze in strijd zijn met de strekking van de wettelijke schuldsaneringsregeling dat deze reeds voldoende grond opleveren voor een tussentijdse beëindiging van de regeling. Het verweer van [appellant] dat de schuldeisers door het plegen van de strafbare feiten niet zijn benadeeld, dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende sollicitatieverplichting niet heeft geschonden en dat er tijdens de detentie geen nieuwe schulden zijn ontstaan, doet aan de ernst en verwijtbaarheid van voormelde gedragingen (en de daarmee aan derden toegebrachte schade) niet af (…).”

Met andere woorden: het plegen van strafbare feiten is reeds voldoende grond om de schuldsanering te beëindigen of om geen schone lei af te geven, ook als niet zou zijn komen vast te staan dat schuldeisers daardoor niet zijn benadeeld. Bij mijn weten is dat nog niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd, maar ik ben er van overtuigd dat deze daar niet anders over zal denken.

Lees verder

AantjesZevenberg, arbeidsrecht,, ketenregeling, vaststellingsovereenkomst

Wanneer kan tussentijds (cassatie)beroep worden ingesteld?

Regelmatig wordt ons kantoor verzocht om tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen arresten of beschikkingen van hoven, die tussenuitspraken blijken te zijn.

Een tussenuitspraak is een uitspraak waarin de rechter niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding heeft gemaakt (vaste rechtspraak; zie bijvoorbeeld reeds HR 10 juni 1966, NJ 1966, 431).

Van een tussenuitspraak kan, behoudens rechterlijk verlof, niet eerder beroep worden ingesteld dan ter gelegenheid van beroep van de einduitspraak in dezelfde procedure. Voor cassatieberoep volgt dat uit artikel 401a lid 2 Rv.

Sinds de invoering van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (per 1 januari 2002) is de mogelijkheid van hoger beroep of beroep in cassatie tegen een tussenvonnis of tussenarrest beperkt. Zo de rechter in zijn tussenuitspraak geen toestemming voor tussentijdsberoep verleent, geldt als regel dat van tussenuitspraken geen beroep openstaat voordat eindvonnis of eindarrest is gewezen. Pas als het dictum een duidelijke eindbeslissing bevat, staat daartegen de mogelijkheid van hoger beroep c.q. beroep in cassatie open.

Wel heeft de Hoge Raad in zijn beslissing van 23 januari 2004, NJ 2005, 510 en HR 17 december 2004, NJ 2005, 511, n.nt. DA , de mogelijkheid geopend, dat de rechter, ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, des verzocht – en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord – alsnog bepaalt, dat beroep kan worden ingesteld vóór de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. De voornaamste rechtsoverwegingen uit dit belangwekkende arrest zijn de volgende:

“3.1 Voordat het middel wordt beoordeeld, stelt de Hoge Raad ambtshalve de vraag aan de orde of Ponteecen in haar beroep, voor zover gericht tegen Stratex, kan worden ontvangen, nu het bestreden arrest, voor zover gewezen tussen Ponteecen en Stratex, een interlocutoir karakter draagt en beroep in cassatie tegen dat arrest in zoverre naar luid van art. 401a lid 2 Rv. slechts tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld.

3.2 Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat naar het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht, waarin in dagvaardingsprocedures tussentijds appel en cassatieberoep in beginsel steeds mogelijk waren, tenzij de bevoegdheid daartoe door de rechter op de voet van art. 337 lid 2, dan wel art. 401a lid 2 (oud) Rv. was uitgesloten, de Hoge Raad in het belang van een doelmatige rechtspleging heeft aanvaard dat, indien de desbetreffende uitspraak ten dele een interlocutoir en ten dele een eindvonnis of arrest was, de werking van de verklaring, strekkende tot verbod van een tussentijds beroep, wordt doorbroken in dier voege dat in een zodanig geval, niettegenstaande bedoelde verklaring, terstond beroep kon worden ingesteld van het gehele vonnis of arrest (HR 7 december 1990, nr. 14087, NJ 1992, 85; vgl. ook HR 13 januari 1995, nr. 15498, NJ 1995, 482).

Naar het thans geldende procesrecht, waarin juist omgekeerd ook in dagvaardingsprocedures tussentijds beroep van rechtswege is uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat dit wettelijk verbod om tussentijds beroep in te stellen wordt doorbroken in een geval zoals in eerstgenoemd arrest aan de orde was, waarin tussen dezelfde partijen meer vorderingen ter beoordeling stonden en de in eerste aanleg oordelende rechter aan een gedeelte van het geschil door een uitdrukkelijk dictum een einde had gemaakt, maar voor een ander gedeelte een interlocutoir tussenvonnis wees. In een zodanig geval moet ook naar het thans geldende recht worden aangenomen dat tussentijds beroep tegen dit vonnis, ook wat betreft het interlocutoire gedeelte daarvan, steeds mogelijk is omdat een ander stelsel ten gevolge kan hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende vorderingen zou worden gesplitst, hetgeen onwenselijk is, onder andere omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen.

3.3 In de onderhavige zaak is echter sprake van gedeeltelijk dezelfde en gedeeltelijk uiteenlopende vorderingen tegen twee van elkaar te onderscheiden procespartijen. Hoewel ook in deze zaak samenhang tussen die vorderingen bestaat, moet niettemin worden geoordeeld dat de omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij, [verweerder 2], in het dictum van het bestreden arrest aanstonds is afgewezen, niet rechtvaardigt om, ondanks het verbod van art. 401a lid 2 Rv., tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het tussenarrest dat is gewezen tegen de andere partij, Stratex. De wenselijkheid tegenstrijdige beslissingen te voorkomen is in gevallen als hier aan de orde minder klemmend, aangezien beslissingen die in het geschil tegen de ene partij zijn genomen, in beginsel geen bindende kracht hebben in het geschil, voor zover aanhangig tegen de andere partij. Voorts is het niet goed mogelijk een uitzondering op deze regel te formuleren in gevallen waarin daaraan mogelijk behoefte zou bestaan; meer in het bijzonder is de maatstaf van “voldoende samenhang” met de aanstonds afgewezen vordering tegen de medegedaagde partij, onvoldoende scherp omlijnd om daarmee een uitzondering op deze regel te kunnen afbakenen.

Ponteecen zal dus niet ontvankelijk dienen te worden verklaard in haar cassatieberoep, voor zover gericht tegen Stratex.”


In de vorm van een overweging ten overvloede geeft de Hoge Raad de praktijk voorts nog een aantal aanwijzingen, op welke wijze daar in de praktijk mee moet worden omgegaan:

“3.4 De Hoge Raad voegt hieraan nog het volgende toe. In de eerste plaats blijft ook in het wettelijk systeem zoals dat thans geldt, ruimte voor een procesbeleid waarin de rechter de in het ongelijk gestelde partij de mogelijkheid biedt tussentijds beroep in te stellen tegen zijn beslissing, bijvoorbeeld in verband met het feit dat in de tussenuitspraak is beslist op een controversiële rechtsvraag, hetgeen doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak, omdat een andere beslissing tot een aanzienlijke bekorting van de procedure zou hebben geleid, omdat een kostbaar onderzoek is gelast waarvan het nut is betwist of omdat de behandeling van samenhangende zaken anders uiteen dreigt te lopen, zoals in het onderhavige geval. De rechter kan hetzelfde resultaat bereiken door in de zaak waarin hij einduitspraak zou kunnen doen, de beslissing in het dictum aan te houden. In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. In het belang van een goede procesorde dient te worden aangenomen dat een zodanig verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. De rechter behoeft zijn beslissing op het verzoek, waarmee hij een bevoegdheid uitoefent die aan zijn procesbeleid is overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een beslissing zoals bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt. Met het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel binnen de wettelijke termijn hoeft niet te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat verzoek zal immers niet steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is verstreken. Bij de beslissing om al dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid 2 Rv. besloten verbod, mag het feit dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie aanhangig is gemaakt, geen rol spelen.”

Het arrest is onder meer besproken door A.I.M. van Mierlo, Ars Aequi 53 (2004), 5, de pagina’s 353 tot en met 357.

Ook het arrest waarin een tegen een tussenvonnis ingesteld hoger beroep wordt verworpen is een tussenarrest als bedoeld in art. 401a Rv: HR 4 februari 2005, LJN AR6188, NJ 2005, 142. Zie ook HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709; voorts HR 28 januari 2005, LJN AS1893.

Met het instellen van het beroep in cassatie behoeft blijkens voornoemde uitspraak van de Hoge Raad niet te worden gewacht. Sterker: dat moet dan ook binnen de normale cassatie-termijn gebeuren: HR 17 december 2004, NJ 2005, 511, m.nt. D. Asser. Zie in dit verband ook HR 17 december 2004, NJ 2006, 229, m.nt. H.J. Snijders. Doet men dat niet, dan is tussentijds cassatieberoep niet meer mogelijk; zie bijvoorbeeld hof ‘s-Hertogenbosch 9 april 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:1478.

Zoals Van Mierlo al in voornoemd artikel heeft aangegeven, zal in de praktijk de gang van zaken veelal aldus zijn, dat de in het ongelijk gestelde partij tijdig, dat wil zeggen binnen de beroepstermijn c.q. cassatietermijn, het beroep tegen de tussenuitspraak instelt en tegelijkertijd toestemming verzoekt aan de rechter die de tussenuitspraak heeft gewezen.

Lees verder