T 070 - 390 62 60

Auteur Archief

AantjesZevenberg, cassatie, medebezitter, schade door dier, aansprakelijkheid

Vakantiedagen bij een slapend dienstverband

Ook bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst na 2 jaar arbeidsongeschiktheid is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd. Een verplichting die veel werkgevers willen voorkomen door ook na 2 jaar ziekte de arbeidsovereenkomst met een werknemer niet te beëindigen, maar deze slapend te houden. Tenzij er sprake is van een loonsanctie stopt na 104 weken namelijk de verplichting om de zieke werknemer loon uit te betalen. Het in dienst houden van de werknemer lijkt zo een goedkope oplossing.

Transitievergoeding

Zowel in de Tweede Kamer als in de rechtspraak is de vraag gesteld of dit slapend houden wel in overeenstemming is met goed werkgeverschap en of een werknemer dan niet de mogelijkheid zou moet hebben de transitievergoeding te kunnen opeisen.
Al op 3 september 2015 (TK Vergaderjaar 2014-2015 Aanhangselnummer 3304 2015Z14478) heeft minister Asscher de Tweede Kamer geschreven dat als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer het niet willen betalen van een transitievergoeding is dat dan niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap. Niet fatsoenlijk is echter nog geen slecht werkgeverschap, laat staan dat dit kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen nodig voor het in rechte kunnen afdwingen van onder meer de transitievergoeding bij het door een werknemer zelf vragen van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:671c lid 2 onder b BW j° 7:673 lid 1 onder b 2° BW ). De rechtspraak is daar tot op heden ook erg duidelijk in (zie o.a. ktg Amersfoort 15-02-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:791). Wat dat betreft staat een werknemer op dit moment nog met lege handen.

Het wachten is op de invoering van artikel 7:673e BW (TK Vergaderjaar 2016-2017, Kamerstuk 34 669 nr. 2). Deze bepaling brengt met zich mee dat het UWV aan een werkgever een vergoeding betaalt als deze bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een werknemer na 2 jaar arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding heeft moeten betalen. Onduidelijk is echter of art 7:673e BW zal worden ingevoerd.

Vakantiedagen

Maar hoe zit het met de opbouw en uitbetaling van niet genoten vakantiedagen gedurende deze periode? Kan een werknemer ondanks het slapende dienstverband daar wel aanspraak op maken, of moet hij ook wat dit betreft wachten tot het einde van de arbeidsovereenkomst?

Artikel 7:640 BW brengt met zich mee dat de werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand kan doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. Wat betreft de zogenaamde bovenwettelijke vakantiedagen kan daar van worden afgeweken, maar dat moet dan wel schriftelijk zijn overeengekomen, bijvoorbeeld in een CAO. Is die schriftelijke afspraak er niet dan betekent dit dat indien geen einde aan de arbeidsovereenkomst wordt gemaakt er ook geen uitbetaling van niet genoten vakantiedagen kan plaats te vinden (zie bijv. Rb Limburg 02-08-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:7394). Dat kan van belang zijn in verband met het verval van de wettelijke (zie artikel 7:640a BW) en de verjaring van de bovenwettelijke vakantiedagen (zie artikel 7:642 BW).

Wat betreft de opbouw van vakantiedagen bepaalt art. 7:634 BW dat een werknemer vakantiedagen opbouwt over de periode waarover hij recht op loon heeft gehad. In art. 7:635 lid 1 BW worden de gevallen omschreven waarbij de werknemer, ondanks het feit dat hij geen aanspraak heeft op loon, toch vakantiedagen opbouwt. Hierin was tot 1 januari 2012 een aparte regeling opgenomen die gold voor de opbouw van vakantie tijdens ziekte. Bij invoering van wetsvoorstel 32 465 (Stb. 2011, 318 en Stb. 2011, 319) is deze regeling echter komen te vervallen, zonder dat hier een andere regeling voor in de plaats is gekomen. Dit betekent dan ook dat ook bij ziekte de hoofdregel van art. 7:634 BW geldt. Na afloop van de loondoorbetalingsperiode van 104 weken bestaat er dus ook geen recht meer op opbouw van vakantiedagen. Ook wat dit betreft staat de werknemer met lege handen.

Wat kan de werknemer dan nog wel?

De werknemer kan natuurlijk zijn vakantiedagen opnemen en gedurende deze periode aanspraak maken op loon. Dat kan alleen indien hij daadwerkelijk gebruik kan maken van de recuperatiefunctie van de vakantiedagen, maar daar zal veelal sprake van zijn. Zo nodig kan aan de bedrijfsarts een oordeel worden gevraagd. Voordeel hiervan is trouwens dat deze vakantiedagen dan tegen 100% loonwaarde worden uitbetaald. De werknemer kan, als er een schriftelijke afspraak ter zake is gemaakt (zie bijvoorbeeld artikel 8.11 CAO Gehandicaptenzorg), vragen om afkoop van de bovenwettelijke vakantiedagen op grond van artikel 7: 640 BW. De werknemer kan zelf tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (via opzegging dan wel ontbinding) over gaan, zodat daarmee het recht op uitbetaling van de vakantiedagen ontstaat. Indien er op het moment van beëindigen reeds sprake is van een WIA uitkering loopt de werknemer daarbij weinig risico, aangezien hij met deze beëindiging geen benadelingshandeling pleegt en er door het UWV dan ook geen sanctie zal worden opgelegd.

Met helemaal lege handen staat een werknemer dus niet, maar het zal hem toch ook veelal te doen zijn om de transitievergoeding. Daar is op dit moment dus nog geen oplossing voor.

Lees verder

AantjesZevenberg, hoofddoek, gelijke behandeling, discriminatie

Verplichte aansluiting bij StiPP?

Op 4 november 2016 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zogenaamde Care4Care-zaak. Een belangrijke zaak voor vooral detacheringsbureaus, payroll- en andere bedrijven die arbeid ter beschikking stellen aan derden.

Deze procedure is gevoerd tussen het detacheringsbureau Care4Care en de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP). StiPP is een bedrijfstakpensioenfonds en voert de verplichte pensioenregeling voor werknemers in de uitzendbranche uit.

StiPP

Het deelnemen in StiPP is verplicht voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming. Cruciaal is daarbij wat onder “een uitzendovereenkomst” en “een uitzendorganisatie” moet worden verstaan. Dit is in het zogenaamde verplichtstellingsbesluit, waarin de verplichte aansluiting bij StiPP is geregeld, aangegeven. Een uitzendonderneming in de zin van dit verplichtstellingsbesluit is een natuurlijk of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers.

Een uitzendovereenkomst in de zin van het verplichtstellingsbesluit is daarbij de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Deze tekst sluit aan bij die van art. 7:690 BW.

C4C is een bedrijf dat hoog gekwalificeerd medisch specialistisch personeel levert aan opdrachtgevers, zijnde ziekenhuizen, zorginstellingen en thuisorganisaties. Een deel van dat personeel is geregistreerd in het BIG-register.

StiPP heeft zich in 2011 op het standpunt gesteld dat Care4Care als uitzendonderneming kon worden aangemerkt en dat Care4Care zich dan ook bij haar diende aan te sluiten (en pensioenpremie diende af te dragen). Care4Care heeft zich daartegen verzet, waarbij zij zich op het standpunt stelde dat zij niet als uitzendonderneming kon worden aangemerkt. Care4Care stelde zich daarbij op het standpunt dat zij bij haar activiteiten geen allocatiefunctie vervulde, alsmede dat de werkzaamheden van door haar uitgeleend personeel geschiedde onder haar leiding en toezicht.

Oordeel kantonrechter en hof

De kantonrechter geeft Care4Care hierin gelijk. StiPP gaat tegen dit vonnis in hoger beroep en het gerechtshof komt tot een andere beslissing en komt tot het oordeel dat Care4Care zich wel degelijk bij StiPP diende aan te sluiten.

Cassatieberoep

Care4Care stelt tegen dit arrest cassatie bij de Hoge Raad in. Bij de Hoge Raad gaat het er vooral om of het voor de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst nodig is dat de uitzendonderneming bij haar activiteiten een allocatiefunctie vervult, in die zin dat art. 7:690 BW uitsluitend van toepassing is indien een werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest dat voor de vraag of er sprake is van een uitzendovereenkomst alleen gekeken moet worden naar de tekst van art. 7:690 BW. Uit art. 7:690 BW laat zich niet afleiden dat de bij een derde te verrichten arbeid tijdelijk is en ook niet dat van een uitzendovereenkomst alleen sprake is als er (ook) sprake is van een allocatiefunctie.

Niet alleen de klassieke uitzendrelatie maar ook andere driehoeksrelaties vallen naar het oordeel van de Hoge Raad dan ook onder art. 7:690 BW, als maar aan de begripsomschrijving van dit artikel is voldaan.

Reikwijdte van art. 7:690 BW

Na dit arrest is voor de vraag of een bureau dat personeel aan derden uitleent onder de reikwijdte van art. 7:690 BW valt vooral (en eigenlijk alleen) van belang of de werkzaamheden worden verricht onder leiding en toezicht van het bedrijf dat de arbeid ter beschikking stelt, dan wel dat van de inlener. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van dezelfde maatstaven als gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in art. 7:610 BW. Care4Care had in haar uitleenovereenkomsten onder meer opgenomen dat zij de bevoegdheid tot het geven van instructies ten aanzien van de werkzaamheden, waarmee de uitgeleende medewerker bij de opdrachtgever/inlener werd belast en het toezicht daarop, over droeg aan de opdrachtgever/inlener. Het gerechtshof leidde onder meer daaruit af dat de leiding en toezicht bij de inlener was komen te liggen, zodat ook op basis van de tekst van art. 7:690 BW er sprake was van een uitzendovereenkomst en Care4Care kon worden aangemerkt als uitzendonderneming. Daarmee diende Care4Care zich dan ook aan te sluiten bij StiPP.

Voor detachering- en payroll-bedrijven is het op basis van dit arrest dus essentieel dat zij de leiding en toezicht van de werkzaamheden (het werkgeversgezag) zelf blijven uitoefenen. Doen zij dat niet dan zullen zij worden aangemerkt als uitzendonderneming en zullen zij er rekening mee moeten houden dat zij zich moeten aansluiten bij StiPP. Een gevolg wat veelal niet door deze ondernemingen wordt gewenst.

Lees verder

Invitatie Haags Beraad

WAT ZIJN DE EFFECTEN VAN DE TERUGTREDENDE OVERHEID?

Deze vraag staat centraal in de tweede aflevering van Het Haags Beraad georganiseerd door ons kantoor. 25 januari aanstaande komt dichterbij. Hierbij de locatie en het programma.

Locatie Het Haags Beraad
De Rijswijkse Schouwburg
Generaal Spoorlaan 10
2283 GM Rijswijk

ontvangst: 16.00 uur
start: 16.30 uur
borrel en napraten in Rij23: 18.00 uur

Bijgaand de Uitnodiging Haags Beraad

Aanmelden en meer informatie bij de organisatie: micky@wisecrackers.nl 020 574 00 80

Lees verder

AantjesZevenberg, cassatie, wettelijk deelgenootschap, eenvoudige gemeenschap, BW art. 1:90 lid 1, Bw art. 3:173, BW art.1:93, huwelijkse voorwaarden, rekening en verantwoording, schadeplichtig, verdeling huwelijksgemeenschap

Reorganisatie en sociaal plan

U staat voor een reorganisatie wat een collectief ontslag tot gevolg zal hebben. Waar moet u aan denken en welke stappen zijn nodig om de reorganisatie tot een goed einde te brengen?

In deze workshop behandelen wij de volgende stappen:

  1. Het opstellen van een reorganisatieplan.
  2. Wanneer is een sociaal plan nodig?
    a. welke financiële en organisatorische keuzes moeten gemaakt worden?
    b. welke voorbereidingen moeten getroffen worden in aanloop naar een sociaal plan?
    c. waar zitten de knelpunten in te maken keuzes?
    d. wat is de rol van de OR en/of de vakbonden
    e. Wet werk en zekerheid in relatie tot sociaal plan: transitievergoeding en aanvullende vergoedingen, alternatief voor UWV-route in sociaal plan en overgangsrecht bestaand sociaal plan
  3. Het opstellen van een sociaal plan.
    a. wat is er mogelijk ten aanzien van selectie van personeel: o.a. afspiegeling, de ‘talentregeling’, stoelendans
    b. welke problemen kunnen ontstaan bij interpretatiekwesties
    c. Hoe kijken rechters naar sociale plannen bij het beoordelen
  4. Het melden van het collectieve ontslag bij de vakbonden en het UWV (WMCO).
  5. Het onderhandelen met de vakbonden over het sociaal plan.
  6. Het adviestraject met de ondernemingsraad.
  7. De communicatie met de werknemers.
  8. Het voeren van een ontslagprocedure bij het UWV WERKbedrijf, wat te doen na weigering van de toestemming door het UWV WERKbedrijf dan wel het sluiten van beëindigingsovereenkomsten met de werknemers.

  9. >> vraag informatie over deze workshop aan

Lees verder

AantjesZevenberg, arbeidsrecht, arbeidsrechtadvocaat, slapend dienstverband, zieke werknemer, transitievergoeding, wetsvoorstel

De zieke werknemer

Deze cursus behandelt op praktijkgerichte wijze de problematiek van het veelvuldige of (mogelijk) onterechte ziekteverzuim. Wat mag u doen met een werknemer die de controle van de bedrijfsarts ontwijkt of bij wie u twijfelt of een ziekmelding terecht is? Welke sancties / incentives mag u inzetten om het ziekteverzuim naar beneden te krijgen en hoe kunt u daar de bedrijfsarts op een goede manier bij betrekken? In hoeverre moet de organisatie zich aanpassen aan de mogelijkheden van een zieke werknemer en andersom? Wanneer mag u loon inhouden en welke regels moet u daarbij in acht nemen? Wat staat in de nieuwe Wet Werk en Zekerheid over ziekte en welke opzegverboden zijn daarin van kracht?

Soms zien we dat werknemers kwakkelen als gevolg van een ongezonde leefstijl. Een andere keer leiden gespannen verhoudingen op de werkvloer tot (situatieve) arbeidsongeschiktheid. Ook kunnen moeilijke privéomstandigheden tot ziekmelding leiden. Of de werknemer blijft thuis, maar weigert een bepaalde therapie of behandeling. Gaat het in die gevallen eigenlijk wel om arbeidsongeschiktheid en hoe kun je dan effectief ingrijpen om langdurig verzuim of arbeidsconflicten te voorkomen? Welke rol mag u daarbij van de bedrijfsarts verwachten?

>> vraag informatie over deze workshop aan

Lees verder

AantjesZevenberg, aansprakelijkheid, ondergeschikten, zeggenschap, ondergeschiktheid, in- en uitleensituatie

WWZ in vogelvlucht

De wijzigingen in het ontslagrecht en de Werkloosheidswet als gevolg van de Wet Werk en Zekerheid hebben grote consequenties. Zoals de te kiezen procedure (UWV of kantonrechter), de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie, de transitievergoeding bij ontslag, de maximalisering van de ontslagvergoeding, de verplichting om passende arbeid bij ontslag te aanvaarden en het aantal tijdelijke contracten dat u nog kan afsluiten. Voor HRM-ers, P&O-ers, managers en ieder die dagelijks met het arbeidsrecht te maken heeft is het van groot belang tijdig bekend te zijn met deze ingrijpende wijzigingen. Tijdens deze workshop belichten wij vanuit uiteenlopende invalshoeken de gevolgen van dit wetsvoorstel. Daarbij schenken wij bijzondere aandacht aan de consequenties voor de arbeidsrechtpraktijk. >> vraag informatie over deze workshop aan

Lees verder