In een door ons kantoor in cassatie behandelde zaak speelden meerdere rechtsvragen een rol en deze laat zich dan ook niet in één A4-tje samenvatten:
- Vervangende toestemming op voet van art. 1:336a lid 2 BW?
- Is het rechtsmiddelenverbod van art. 807 Rv van toepassing?
- Kan de rechter toestemming verlenen op de voet van art. 800 lid 3 Rv, zonder voorafgaande oproeping van belanghebbenden?
Het antwoord daarop is voor de praktijk van belang en verdient dan ook een wat uitvoeriger beschouwing.
1. De casus is als volgt. Een moeder heeft twee minderjarige kinderen. De minderjarigen zijn onder voogdij geplaatst van de GI (de Gecertificeerde Instelling), omdat de moeder destijds onder curatele stond. De moeder heeft nu een mentor en een bewindvoerder. De GI heeft de rechtbank verzocht om op grond van art. 1:336a lid 2 BW vervangende toestemming te verlenen voor het wijzigen van de verblijfplaats van de minderjarigen. De GI heeft daarbij verzocht om uitspraak te doen zonder de moeder vooraf te horen.
De kinderrechter heeft – zonder de moeder te horen – bij beschikking van 22 mei 2023 de GI toestemming verleend tot wijziging van het verblijf van de minderjarigen en tot plaatsing van de minderjarigen in een gezinsvervangend tehuis en vervolgens doorplaatsing naar een perspectief biedende plek.
Kort daarna zijn de moeder, haar advocaat en de GI gehoord door een andere kinderrechter. Deze heeft voornoemde in stand gelaten.
Het hof heeft het hoger beroep van de moeder tegen de uitspraak van 22 mei 2023 verworpen.1 Het heeft onder meer het volgende overwogen.
6.1 Als de voogd ermee instemt dat een ander een kind in zijn gezin opneemt en ten minste een jaar heeft verzorgd en opgevoed, kan de voogd alleen met toestemming van die ander het verblijf van dat kind wijzigen (art. 1:336a lid 1 BW). Als de ander die toestemming niet geeft kan de voogd de rechter vragen om vervangende toestemming. Deze wordt slechts verleend als dit in het belang van het kind noodzakelijk is (art. 1:336a lid 2 BW).
6.2 Op grond van art. 807 onder c Rv staat geen hoger beroep open tegen een beschikking op grond van art. 1:336a BW, maar alleen cassatie in het belang der wet. (…)
6.3 De moeder stelt dat het appèlverbod in haar geval kan worden doorbroken. Zij voert aan dat de rechtbank het verzoek van de GI ten onrechte als een spoedverzoek heeft behandeld. Uit de artikelen 800 lid 3 en 809 lid 3 Rv volgt niet dat op een verzoek van art. 1:336a BW kan worden beslist zonder voorafgaande mondelinge behandeling. De door de GI aangevoerde zorgen waren niet zodanig dat er een spoedbeslissing nodig was. De vrees van de GI dat de moeder en de kinderen zouden vertrekken en onderduiken als zij bekend zou worden met het verzoek is ongegrond. Er was dus geen sprake van een dringende en onverwijlde noodzaak het verzoek met spoed en zonder verhoor van de moeder toe te wijzen.
(…)
6.5 Het hof overweegt als volgt. Uit art. 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) volgt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen, waaronder ook beslissingen van rechterlijke instanties, de belangen van het kind de eerste overweging vormen. De belangen van het kind kunnen vereisen dat de rechter een beslissing neemt zonder een voorafgaande mondelinge behandeling, ook als voor het betreffende verzoek geen concrete wettelijke grondslag, zoals art. 800 lid 3 Rv, bestaat. Het hof is van oordeel dat een spoedbeslissing van de rechtbank in deze zaak noodzakelijk was om de belangen van [de minderjarigen] veilig te stellen. Anders dan de moeder heeft gesteld, is het hof van oordeel dat – in het licht van de belangenafweging uit art. 3 IVRK – de rechtbank niet buiten het toepassingsgebied van art. 1:336a BW is getreden. Ook is geen sprake van verzuim van essentiële vormen. De rechtbank heeft de moeder namelijk na de bestreden beschikking in de gelegenheid gesteld om zich tegen het verzoek te verweren. De moeder heeft hiervan gebruikgemaakt, zodat het recht op hoor en wederhoor daarmee is gewaarborgd. Het hof is van oordeel dat het appèlverbod niet kan worden doorbroken. Daardoor komt het hof niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek.”
2. In cassatie heeft de moeder er over geklaagd dat het hof heeft miskend dat het rechtsmiddelenverbod van art. 807, aanhef en onder c, Rv niet van toepassing is op de beschikking van de kinderrechter van 22 mei 2023. Het rechtsmiddelenverbod is bedoeld voor beslissingen met een ordenend en voorlopig karakter en daarvan is in dit geval geen sprake omdat het hier gaat om een zeer ingrijpende maatregel: het weghalen van de minderjarigen bij hun moeder. Art. 1:336a BW is geschreven voor de situatie dat een minderjarige opgroeit in een pleeggezin en niet voor de situatie dat een minderjarige opgroeit bij een ouder zonder gezag, aldus de cassatieklacht.
Daartegen hebben wij ons met succes verweerd en de Hoge Raad heeft dat verweer gevolgd:
Indien een minderjarige door een ander of anderen dan zijn voogd, als behorende tot het gezin met instemming van de voogd ten minste een jaar is verzorgd en opgevoed, kan de voogd slechts met toestemming van degenen die de verzorging en opvoeding op zich hebben genomen, wijziging in het verblijf van de minderjarige brengen (art. 1:336a lid 1 BW). Voor zover deze toestemming niet wordt verkregen, kan zij op verzoek van de voogd door die van de rechtbank worden vervangen. Dit verzoek wordt slechts ingewilligd indien de rechtbank dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt (art. 1:336a lid 2 BW).
De verzorging en opvoeding van minderjarigen die onder voogdij staan van een gecertificeerde instelling, gebeurt in de praktijk veelal door pleegouders of gezinshuisouders. Met de regeling van art. 1:336a BW heeft de wetgever beoogd de rechtspositie van degenen die de verzorging en opvoeding van een kind op zich hebben genomen zonder dat zij het gezag daarover bezitten te versterken ten opzichte van de gezagsdrager.2
Art. 807 Rv bepaalt ten aanzien van bepaalde beschikkingen dat daartegen geen andere voorziening openstaat dan cassatie in het belang der wet. Het gaat om beschikkingen ingevolge art. 1:336a BW, alsmede beschikkingen over voorlopige ondertoezichtstelling (art. 1:257 BW), het vervangen van de gecertificeerde instelling die het toezicht heeft (art. 1:259 BW), geschillen die de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen (art. 1:262b BW), het bekrachtigen, vervallen verklaren of intrekken van een schriftelijke aanwijzing (art. 1:263 lid 3 BW, art. 1:264 BW en art. 1:265 BW), het aanhouden van de beslissing tot herstel van ouderlijk gezag (art. 1:278 lid 2 BW), het wijzigen van de verblijfplaats van een minderjarige die in een pleeggezin woont in geval van ouderlijk gezag (art. 1:253s BW) en het benoemen van een tijdelijke bewindvoerder of een tijdelijke mentor (art. 1:435 lid 2 BW en art. 1:452 lid 2 BW).
In de memorie van toelichting is het rechtsmiddelenverbod van art. 807 Rv onder meer als volgt toegelicht:
“In dit artikel is ten aanzien van enkele specifieke gevallen bepaald dat geen hoger beroep of cassatie mogelijk is. Het gaat om maatregelen met een voorlopig en ordenend karakter. Vrijwel altijd worden deze maatregelen door meer definitieve beslissingen gevolgd. Het betreft de voorlopige ondertoezichtstelling, schorsing van de ouderlijke macht of voogdij indien ontzetting of ontheffing van ouders, voogden of toeziende voogden is verzocht, om het blokkaderecht van pleegouders en om de benoeming van een tijdelijk bewindvoerder.”3
De wetgever heeft bij de totstandkoming van art. 1:336a lid 1 BW kennelijk het gebruikelijke geval voor ogen gehad dat het kind wordt verzorgd en opgevoed in het gezin van een ander dan de ouders of de voogd en niet ook een geval als het onderhavige, waarbij de minderjarigen met instemming van de gecertificeerde instelling bij hun moeder hebben gewoond en door deze zijn verzorgd en opgevoed. Niettemin is dan de moeder als ‘een ander’ in de zin van art. 1:336a lid 1 BW aan te merken.
Ook uit de toelichting op het rechtsmiddelenverbod van art. 807, aanhef en onder c, Rv blijkt dat de wetgever bij art. 1:336a lid 1 BW slechts heeft gedacht aan het gebruikelijke geval dat het kind wordt verzorgd en opgevoed in het gezin van een ander dan de ouders of de voogd. Het rechtsmiddelenverbod is, met betrekking tot het geval dat het verzoek tot wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige is toegewezen, als volgt toegelicht:
“In geval het op artikel 336a Boek 1 BW gegronde verzoek van de derde-voogd door de kinderrechter is ingewilligd (…) zullen de pleegouders het kind binnen een door de rechter te bepalen termijn moeten afstaan aan de voogd. Het gaat hier om een situatie waarin het niet waarschijnlijk is dat de kinderrechter uiteindelijk grond voor benoeming van een der pleegouders tot voogd over het kind aanwezig zal achten. De in de artikelen 336a, tweede lid, tweede zin, en 299a, vierde lid, Boek 1 BW vermelde toetsingsgrond is immers dezelfde. Het nieuwe artikel 299a Boek 1 BW laat overigens toe dat pleegouders op het verzoek van een derde-voogd om de vervangende toestemming van de kinderrechter, bedoeld in artikel 336a Boek 1 BW, bij – dezelfde – kinderrechter reageren met het verzoek van artikel 299a Boek 1 BW [om de pleegouders met de voogdij te belasten, HR]. Tegen een voor hen negatief uitgevallen beslissing van de kinderrechter daarop is voor pleegouders appel mogelijk, zodat pleegouders het in de hand hebben dat de zaak toch door een hogere rechter kan worden bezien.”4
Ook in een geval als het onderhavige, waarbij de minderjarigen met instemming van de voogd bij hun moeder hebben gewoond, biedt de wet een procedure die tot ‘een meer definitieve beslissing’ over de verblijfplaats van de minderjarigen leidt. De moeder kan immers op de voet van art. 1:253b lid 3 BW de rechtbank verzoeken om met het gezag te worden belast. Van de daarop te geven beschikking staat hoger beroep open.
Toepassing van art. 1:336a BW in een geval als het onderhavige wijkt dus niet wezenlijk af van toepassing in het gebruikelijke geval dat het kind wordt verzorgd en opgevoed in het gezin van een ander dan de ouders of de voogd. Er is daarom onvoldoende grond om voor gevallen als de onderhavige aan te nemen dat het rechtsmiddelenverbod van art. 807, aanhef en onder c, BW niet van toepassing is.
Denkbaar is dat de ouder bij wie het kind woont zich wel verzet tegen wijziging van de verblijfplaats, maar niet met het gezag wil worden belast of een verzoek daartoe geen kans van slagen heeft. De omstandigheid dat in een zodanig geval de ouder geen reële mogelijkheid heeft om ‘een meer definitieve beslissing’ over de verblijfplaats van de minderjarige te verkrijgen, is onvoldoende grond om te oordelen dat voor dat gevalstype het rechtsmiddelenverbod van art. 807, aanhef en onder c, Rv buiten toepassing moet blijven.
3. Daarnaast klaagde de moeder er in cassatie over dat het hof met zijn oordeel in rov. 6.5 dat de rechtbank niet buiten het toepassingsgebied van art. 1:336a BW is getreden, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door daaraan ten grondslag te leggen dat belangen van het kind kunnen vereisen dat de rechter een beslissing neemt zonder een voorafgaande mondelinge behandeling, terwijl daarvoor geen wettelijke grondslag, zoals art. 800 lid 3 Rv, bestaat.
Ook ten aanzien van die klacht volgde de Hoge Raad ons verweer:
Art. 800 lid 3 Rv bepaalt ten aanzien van daarin genoemde beschikkingen dat deze alleen dan aanstonds, dat wil zeggen zonder oproeping van de belanghebbenden voor de behandeling, kunnen worden gegeven, indien de behandeling niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige. Deze beschikkingen verliezen in dat geval hun kracht na verloop van twee weken, tenzij de belanghebbenden binnen deze termijn in de gelegenheid zijn gesteld hun mening kenbaar te maken.
Tot de in art. 800 lid 3 Rv genoemde beschikkingen behoort niet de beschikking op de voet van art. 1:336a lid 2 BW, maar wel de vergelijkbare beschikking in het kader van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing, waarbij toestemming wordt verleend aan de gecertificeerde instelling voor wijziging in het verblijf van een minderjarige die ten minste een jaar door een ander is opgevoed en verzorgd als behorende tot zijn gezin (art. 1:265i lid 2 BW).
Ook in het kader van een procedure op de voet van art. 1:336a lid 2 BW kan zich de situatie voordoen dat de behandeling niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige.
Daarom moet, ook gelet op het uitgangspunt dat bij rechterlijke beslissingen betreffende minderjarigen het belang van de minderjarige vooropstaat, worden aangenomen dat art. 800 lid 3 Rv van overeenkomstige toepassing is op een beschikking op de voet van art. 1:336a lid 2 BW.
4. Daar volgde de Hoge Raad nog het volgende aan toe:
In een procedure waarin over een kinderbeschermingsmaatregel wordt beslist die inbreuk maakt op het door art. 8 EVRM beschermde familie- en gezinsleven van een ouder met het kind, dient de rechter het standpunt van de ouder ten volle in de beoordeling te betrekken.5
Daaruit volgt dat indien eerst op de voet van art. 800 lid 3 Rv een beschikking is gegeven zonder oproeping van de ouder, de rechter, nadat de ouder alsnog is gehoord, het inleidende verzoek volledig opnieuw dient te beoordelen.
5. Volgde verwerping van het beroep. De uitspraak is hier te vinden.
1 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2023
2 Kamerstukken II, 1974/75, 13548, nr. 3, p. 13-14 en 16.
3 Kamerstukken II 1991/92, 22487, nr. 3, p. 13.
4 Kamerstukken II 1974/75, 13548, nr. 6, p. 10.
5 Vgl. EHRM 10 september 2019, zaaknr. 37283/13 (Strand Lobben/Noorwegen), https://www.bing.com/search?q=EHRM+10+september+2019%2C+zaaknr.+37283%2F13+(Strand+Lobben%2FNoorwegen&cvid=759cb8482873456ab9b5208bf2b8d67d&gs_lcrp=EgRlZGdlKgYIABBFGDkyBggAEEUYOTIICAEQ6QcY_FXSAQgxMzc3ajBqNKgCALACAA&FORM=ANAB01&PC=U53, par. 212 en HR 22 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:108,
