Een door ons kantoor behandelde cassatiezaak betrof een uitspraak in de zogeheten tweede fase van een enquêteprocedure. De Ondernemingskamer (OK) van het Gerechtshof Amsterdam had – kort gezegd – geoordeeld dat bij zekere vennootschappen (Casa en Raboni) sprake was van wanbeleid en dat deze dienden te worden ontbonden.[1] Eén van de moedervennootschappen (Lamb) kwam daartegen bij de Hoge Raad op, kort gezegd omdat de OK zou hebben miskend dat toen zij de beschikking gaf er geen (deugdelijk en tijdig gedaan) verzoek voorlag om deze vennootschappen te ontbinden, alsmede dat de OK zou hebben miskend dat ontbinding een ultimum remedium is.
Daartegen hebben wij ons verweerd en met succes. De voorzieningen die de OK in de tweede procedure kan treffen zijn limitatief opgesomd in art. 2:356 BW. Wil de OK voorzieningen kunnen treffen, dan moet hierom zijn verzocht. De OK kan niet ambtshalve voorzieningen treffen. Degenen die kunnen verzoeken om wanbeleid vast te stellen (art. 2:355 lid 1 BW) zijn bevoegd om een of meer voorzieningen van art. 2:356 BW te verzoeken. Maar: is er een verzoek tot het treffen van bepaalde voorzieningen gedaan, dan kan de OK ook andere voorzieningen treffen dan die waarom is verzocht. Zij zal dit in het algemeen slechts mogen doen, indien daartoe voldoende gronden bestaan. Deze gronden moeten in de motivering van de beschikking tot uitdrukking komen.[2]
De laatste in art. 2:356 BW genoemde voorziening is de ontbinding van de rechtspersoon. Deze voorziening is inderdaad bedoeld als ultimum remedium. Dit blijkt ook uit art. 2:357 lid 6 BW: de OK spreekt de ontbinding van de rechtspersoon niet uit, wanneer het belang van de leden of aandeelhouders of van degenen die in dienst van de rechtspersoon zijn, dan wel het openbaar belang zich daartegen verzet. Het is echter aan de OK deze belangen af te wegen en te beoordelen of een belang zich tegen ontbinding verzet. De OK kan die voorzieningen treffen welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. De regeling van art. 2:355-2:358 BW strekt er toe de OK ruime bevoegdheden te verschaffen teneinde haar in staat te stellen aan het wanbeleid een einde te maken en de eruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken. De wetgever is daarbij uitgegaan van de mogelijkheid dat de uitoefening van de bevoegdheden zich over een zekere tijdsruimte uitstrekt; zie art. 2:355 lid 5 BW en art. 2:357 BW. Niet de schuldvraag, maar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is bepalend voor de vraag of, en zo ja, welke, voorzieningen moeten worden getroffen of gecontinueerd.[3],[4]
In deze zaak was pas later in de procedure (en met name niet binnen de in art. 2:355 BW genoemde termijn van twee maanden) concreet verzocht de vennootschappen te ontbinden, maar dat hoefde de OK er dus niet van te weerhouden die ontbinding ook uit te spreken. Daarbij was aan dit ulitmum remedium moeilijk te ontkomen: de ondernemingen waren al jaren verlieslatend, een succesvolle voortzetting daarvan kansloos, stonden de volstrekt verstoorde verhoudingen zelfs aan verkoop of staking van de ondernemingen in de weg en zou voortzetting alleen maar tot meer kosten leiden
Na een uitvoerige conclusie van A-G Assink[5] heeft de Hoge Raad het beroep verworpen: ECLI:NL:HR:2024:1256, Hoge Raad, <span class=”hl0″>23/04852 (rechtspraak.nl)
[1] ECLI:NL:GHAMS:2023:2882, Gerechtshof Amsterdam, 200.246.365/01 OK en 200.249.755/01 OK (rechtspraak.nl)
[2] Aldus HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 556, JOR 2002/214 (Zwagerman). Zie eerder: OK 16 juli 1987, NJ 1988, 579 (Briljant); HR 4 november 1987, NJ 1988, 578 (Van den Berg).
[3] Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II, 2009/809
[4] Zie voor verlenging van de voorzieningen in de Van den Berg-zaak: OK 30 juni 1988, NJ 1989, 443; OK 28 juni 1990, NJ 1991, 532; HR 17 mei 1989, NJ 1993, 206.
[5] ECLI:NL:PHR:2024:714, Parket bij de Hoge Raad, <span class=”hl0 hl1 hl2″>23<span class=”hl0″>/04852 (rechtspraak.nl)
