Eerder berichtte ik over de prejudiciële vragen die het Hof Den Bosch aan de Hoge Raad heeft gesteld over het verschoningsrecht en waarin Jos Zevenberg en ik namens de Nederlandse Verenging van Strafrechtadvocaten en de Nederlandse Vereniging van Jonge Strafrechtadvocaten schriftelijke opmerkingen hebben ingediend. Zie Waarborging van het verschoningsrecht – AantjesZevenberg.

Op dinsdag 12 maart 2024 heeft de Hoge Raad in die zaak uitspraak gedaan. De Hoge Raad constateert dat inderdaad sprake is van wettelijke leemtes wat betreft de bescherming van het verschoningsrecht als het OM van een aanbieder van een communicatiedienst (zoals een hostingbedrijf) gegevens vordert en daaraan onderzoek laat doen. De prejudiciële vragen stellen aan de orde welke regels in dat geval gelden als het strafrechtelijk onderzoek is gericht tegen een ander dan de verschoningsgerechtigde, terwijl op voorhand niet duidelijk is of en, zo ja, in hoeverre de gevorderde gegevens onder een functioneel verschoningsrecht vallen. De Hoge Raad heeft, in afwachting van nadere regelgeving, enkele uitgangspunten geformuleerd voor de te volgen procedure als er gegevens worden gevorderd van een aanbieder van een communicatiedienst. Daarin krijgt de rechter-commissaris een grotere rol. Aan de hand van deze uitgangspunten heeft de Hoge Raad de meeste prejudiciële vragen van het hof ’s-Hertogenbosch beantwoord. Voor zover die vragen echter van technische, beleidsmatige of organisatorische en financiële aard zijn gaat beantwoording daarvan de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten.

 Uitgangspunten (in het kort):

– Politie en justitie moeten doen wat nodig is om inbreuken op het verschoningsrecht zo veel mogelijk te voorkomen, zodra het redelijk vermoeden bestaat dat zich bij de gevorderde gegevens geheimhoudersgegevens bevinden.

– De officier van justitie moet, als hij van de rechter-commissaris een machtiging vordert om van een communicatiedienst gegevens te mogen vorderen, vermelden of zich bij die gegevens mogelijk geheimhoudersgegevens zullen bevinden. De rechter-commissaris beoordeelt of het redelijk vermoeden bestaat dat dat zo is en betrekt dit bij zijn beslissing. Hij kan in verband daarmee aan de machtiging voorwaarden verbinden, bijvoorbeeld over de manier waarop de vermoedelijke geheimhoudersgegevens moeten worden uitgefilterd.

– De verschoningsgerechtigde moet in beginsel in staat worden gesteld zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de gegevens. Zijn standpunt wordt geëerbiedigd, tenzij de rechter-commissaris oordeelt – bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep – dat dit standpunt onjuist is. Als het standpunt van de verschoningsgerechtigde niet wordt ingewonnen, wordt een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een geschikte wijze van filtering. Mocht het een of het ander wegens het heimelijke karakter van het onderzoek niet wenselijk zijn, ligt het in de rede de filtering uit te stellen.

– Als filtering mogelijk is zonder kennisneming van de gegevens, mag de officier van justitie deze zelf (doen) uitvoeren. Als dat niet kan, moet de filtering worden verricht door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. Niet uitgesloten is dat deze daarbij opsporingsambtenaren inschakelt, mits wordt gewaarborgd dat de eventuele geheimhoudersgegevens niet bekend (kunnen) worden aan degenen die met het strafrechtelijk onderzoek of de strafrechtelijke vervolging zijn belast of daarbij anderszins zijn betrokken.

De Hoge Raad onderkent dat door deze vuistregels sprake is van een aanzienlijke taakverzwaring voor de rechter-commissaris. Dit vergt dat aan de gerechten voldoende capaciteit en middelen ter beschikking worden gesteld om de kabinetten rechter-commissaris in staat te stellen de vorderingen van de officier van justitie te beoordelen en de vereiste filtering te (doen) verrichten.

De uitspraak is hier te vinden.