Op 14 november 2023 heeft het gerechtshof te Amsterdam een arrest gewezen waarbij de vraag aan de orde kwam of ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk is, ondanks het feit dat er ook sprake is van een opzegverbod[1]. Het gerechtshof beantwoordt deze vraag positief. Vraag is of dat juist is.
De zaak waar het om ging betrof een medewerker van Nedtrain die op 25 augustus 2014 voor bepaalde tijd in dienst was getreden in de functie van storingsmonteur-junior DC. In 2016 wordt deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet, ondanks het feit dat er ook toen al de nodige kritiek was op zijn functioneren, vooral in verband met zijn houding en gedrag. Die kritiek blijft in de jaren daarna bestaan.
Op 25 juli 2019 meldt de werknemer zich ziek vanwege psychische klachten. Op 17 december 2019 laat de bedrijfsarts weten dat er re-integratiemogelijkheden zijn, te beginnen met één à twee uur per dag.
In de periode hierna verschijnt werknemer bij herhaling niet bij de bedrijfsarts. Nedtrain spreekt hem daarop aan. Daarna ontstaat er ook discussie wat betreft zijn bereikbaarheid, zijn tijdregistratie wat betreft door hem gevolgde e-learnings. het nakomen van afspraken en zijn aanwezigheid. In verband hiermee wordt aangegeven dat mocht werknemer in de toekomst wederom de gemaakte afspraken niet nakomen of wanneer hij zijn leidinggevende onjuist of onvolledig informeert, hij er rekening mee moet houden dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd. Dit helpt niet en op 13 juli 2020 wordt zelfs een loonsanctie opgelegd wegens het niet nakomen van diverse afspraken.
Na wederom enkele incidenten geeft Nedtrain op 20 augustus 2020 aan over te zullen gaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Werknemer meldt zich na dit gesprek ziek. Op 27 augustus 2020 wordt hij door de bedrijfsarts gezien die hem op dat moment volledig arbeidsongeschikt acht. Hij wordt vervolgens uitgenodigd voor een gesprek met zijn leidinggevende. Dat gaat hij uit de weg.
Door de behandelend psychiater wordt de diagnose PTSS en secundair depressie, recidiverend, ernstig gesteld. De huisarts verklaart het te laat komen op het werk op basis van deze diagnose. Nedtrain verzoekt desondanks ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsovereenkomst..
De kantonrechter wijst dit verzoek op de e-grond toe. Daarbij is overwogen dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft. De werknemer stelt onder meer tegen dat oordeel hoger beroep in.
Het hof overweegt ter zake het navolgende:
3.8 Tussen partijen staat vast dat [appellant] arbeidsongeschikt was toen het ontbindingsverzoek door Nedtrain werd ingediend. Dat betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1, onderdeel a, BW) van toepassing is. Desondanks kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW) of als sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (artikel 7:671b lid 6 onderdeel b BW). Een redelijke uitleg van artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW brengt mee dat alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en díe omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, voldaan is aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is. In dat geval kan tot ontbinding worden overgegaan (Conclusie AG 20 januari 2023 ECLI:NL:PHR:2023:92).
3.9. Uitgaande van deze maatstaf moet beoordeeld worden of, als de ziekte van [appellant] wordt weggedacht, er zodanige omstandigheden zijn die als voldragen ontslaggrond kunnen leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Het hof concludeert vervolgens dat de aan werknemer verweten gedragingen niet allemaal uit de zich bij hem voordoende aandoeningen kunnen worden verklaard c.q. voortkomen, terwijl de gedragingen voorafgaand aan zijn ziekmelding van 20 augustus 2020 reeds een voldragen ontslaggrond opleveren.
Het hof verwijst hierbij dus naar de conclusie van AG de Bock van 20 januari 2023. Daarin wordt een uitgebreide uiteenzetting gegeven van onder meer de ontstaansgeschiedenis van de wijze waarop toepassing moet worden gegeven aan de opzegverboden bij ontbindingsprocedures. Mede op basis daarvan komt De Bock tot de navolgende conclusie:
4.53 Dit brengt mee dat art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW vergt dat onderzocht wordt of het ontbindingsverzoek volledig kan worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waar het betreffende opzegverbod betrekking op heeft. Beoordeeld moet worden of de feiten en omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggen (ook) een redelijke grond voor ontbinding vormen wanneer de arbeidsongeschiktheid wordt ‘weggedacht’. Deze benaderingswijze leidt ertoe dat aan het ‘verband’-criterium geen nadere eisen kunnen worden gesteld. M.i. gaat het er dus niet om of sprake is van – bijvoorbeeld – een ‘voldoende’ of ‘overwegend’ verband’, maar om de vraag of het ontbindingsverzoek kan worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Luidt het antwoord op deze vraag ontkennend, dan is sprake van een ‘verband’ als bedoeld in art. 7:671 lid 6 onderdeel a BW en is ontbinding van de arbeidsovereenkomst (op die betreffende grond) niet mogelijk.
Nu deze conclusie dus ook in de feitelijke rechtspraak wordt gevolgd is het goed om bij een ontbindingsprocedure waarbij opzegverboden een rol spelen de conclusie van De Bock hier nog eens op na te slaan[2]. Ontbinding bij een opzegverbod kan dus wel, zoals ook het hof Amsterdam heeft geoordeeld, maar niet zo maar.
[2] Of de Hoge Raad deze mening ook is toegedaan laat zich uit het arrest in de door De Bock besproken zaak niet afleiden nu daarin het beroep onder toepassing van art. 81 RO is verworpen (zie HR 14 april 2023 ECLI:NL:HR:2023:559).
