Een man heeft bij het uitvoeren van werkzaamheden in opdracht van een derde letsel opgelopen. Achmea, de aansprakelijkheidsverzekeraar van de opdrachtgever, heeft aansprakelijkheid aanvaard. Het slachtoffer stelt vóór het ongeval, naast zijn voor de Inkomstenbelasting verantwoorde inkomsten, inkomsten te hebben genoten waarover hij geen belasting en premies heeft afgedragen en hij wenst dat deze bij de begroting van zijn verlies van arbeidsvermogen worden betrokken. Achmea stelt zich daarentegen op het standpunt dat de door het slachtoffer gestelde genoten en gederfde inkomsten uit werkzaamheden waarover geen belasting en premies zijn afgedragen, indien bewezen, buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het begroten van de omvang van de schade die door Achmea zou moeten worden vergoed.

Die zaak is momenteel bij de Hoge Raad aanhangig. Daarin treedt ons kantoor voor het slachtoffer op. In zijn advies aan de Hoge Raad concludeert A-G Lindenbergh in lijn met het door ons gevoerde verweer, dat de rechter, bij de inschatting van het hypothetische scenario waarin de benadeelde zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd, rekening mag houden met de door de benadeelde voorafgaand aan die gebeurtenis verrichte arbeid, waaruit hij inkomen genoot waarover hij geen belasting en premies afdroeg. Dat gegeven duidt immers op het bestaan van arbeidsvermogen en uit het feit dat dat vermogen tegen betaling werd aangewend mag worden afgeleid dat dat in de hypothetische situatie ook zou zijn gebeurd. Bij de constructie van het hypothetische scenario zal de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval en de daarover door partijen ingenomen stellingen moeten inschatten of, en zo ja, in welke mate werkzaamheden zouden zijn verricht indien daarover belasting en premies zouden zijn afgedragen. Hij mag er daarbij niet zonder meer van uitgaan dat de benadeelde in het hypothetische scenario ‘wit’ zou hebben verdiend wat hij voorheen ‘zwart’ verdiende. Hij mag er evenmin zonder meer van uitgaan dat de benadeelde in het hypothetische scenario datgene zou hebben verdiend wat hij voorheen verdiende, maar dan na aftrek van belasting en premies.

Deze conclusie baseert de A-G mede op het door ons kantoor uitgelokte Poolmolen-arrest. Het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade liggen in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft.

De conclusie is gepubliceerd op 22 december 2023 en kunt u hier vinden.