Nadat het hof Den Bosch in een kort geding-procedure in het tussenarrest van 2 mei 2023 heeft vastgesteld dat het verschoningsrecht van de in die procedure betrokken advocaten op structurele wijze is geschonden, heeft het op 5 september 2023 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Zie hier de uitspraak
Onder meer is aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd, of, als te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudergegevens bevinden (bijvoorbeeld omdat bekend is dat de verdachte is of wordt bijgestaan door een advocaat), dan in het licht van artikel 126aa Sv een selectie/filtering dient te worden verricht, waarbij de gegevens worden aangemerkt ofwel als evident niet geheimhoudersgegevens ofwel als mogelijke geheimhoudersgegevens, en zo ja, of dan aan de rechter-commissaris of de officier van justitie deze bevoegdheid toekomt. Zie https://www.hogeraad.nl/prejudiciele-vragen/?vraag=23/03504.
Niet alleen partijen, maar ook derden kunnen daartoe opmerkingen bij de Hoge Raad indienen. De Nederlandse Orde van Advocaten heeft daar gebruik van gemaakt. De Orde heeft daarbij benadrukt, dat de vertrouwelijkheid van het contact tussen advocaat en cliënt van essentieel belang is voor het goed kunnen vervullen van de rol van de advocaat in de rechtsbedeling. Rechtzoekenden moeten in volle openheid en vertrouwen informatie kunnen wisselen met hun advocaat, zonder vrees dat die informatie naar buiten komt. Zonder vertrouwelijkheid komt een adequate rechtshulpverlening en goede rechtsbedeling in het gedrang. Die vertrouwelijkheid, één van de kernwaarden van de advocatuur, wordt gewaarborgd door de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat. Niet als ‘privilege’ van de advocaat, maar ten behoeve van de rechtzoekende, zodat die zich vrijelijk tot een advocaat kan wenden voor advies en bijstand. Zie https://www.advocatenorde.nl/nieuws/nova-benadrukt-bij-hoge-raad-belang-waarborging-verschoningsrecht.
Namens de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten en de Nederlandse Vereniging van Jonge Strafrechtadvocaten heeft ook ons kantoor schriftelijke opmerkingen bij de Hoge Raad ingediend. Aangegeven is onder meer, dat het verschoningsrecht een fundamenteel rechtsbeginsel is, waaraan ten grondslag ligt dat het maatschappelijk belang bij waarheidsvinding in beginsel moet wijken voor het algemeen maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking moet kunnen wenden tot een verschoningsgerechtigde voor bijstand en advies. Indien het verschoningsrecht in het gedrang komt door de concrete uitoefening van opsporingsbevoegdheden, worden de leden van de verenigingen gehinderd in hun beroepsuitoefening, in dier voege dat het verlenen van adequate rechtsbijstand niet mogelijk is indien de vertrouwelijkheid van geheimhouderinformatie niet gegarandeerd is. Zonder vrije communicatie tussen advocaat en cliënt kan immers geen deskundige en op de feiten en omstandigheden van het geval afgestemde rechtsbijstand worden verleend. Dit geldt a fortiori voor de verdediging in strafzaken, waarin de advocaat bijstand verleent aan een rechtzoekende die zich geconfronteerd ziet met de Staat en de inzet van (bijzondere) dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden. Een (ongeoorloofde) inbreuk op het verschoningsrecht levert derhalve een schending op van het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM/47 en 48 Handvest Grondrechten EU, waarvan het recht op verdediging en rechtsbijstand een essentieel onderdeel uitmaakt en het recht op eerbiediging van privé, familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM.
Het antwoord op de vraag of de officier van justitie vervolgens bevoegd is om verschoningsgerechtigd materiaal uit te selecteren/filteren is wat de verenigingen betreft volmondig: “Nee”. Het OM en de opsporingsdiensten zijn geen onafhankelijke instanties en bovendien belast met de opsporing van de feiten waarop de in beslag genomen verschoningsgerechtigde informatie hoogstwaarschijnlijk betrekking heeft. Zij zijn daarmee bij uitstek de minst geschikte partij om de filtering uit te voeren. Het toebedelen van deze taak aan (medewerkers van) het OM en/of de opsporingsinstanties is een onaanvaardbare schending van het verschoningsrecht. De bevoegdheid tot selectie/filtering dient derhalve, zowel indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudergegevens bevinden als indien het opsporingsteam (tijdens het onderzoek) stuit op (mogelijke) geheimhoudergegevens, te worden toebedeeld aan de rechter-commissaris en/of (permanente) medewerkers van diens kabinet en niemand anders.
Voor vragen kunt u terecht bij mr Klaas Aantjes en/of mr Jos Zevenberg