Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is het niet alleen noodzakelijk dat er sprake is van een dringende reden, maar ook dat dit ontslag onverwijld plaats vindt. In een recente conclusie van Advocaat Generaal Ruth de Bock van 30 juni 2023[1] wordt vooral aan deze onverwijldheid aandacht gegeven. Met voor de praktijk nuttige aanwijzingen.
De werkgever waar het in de betreffende zaak om gaat, Econocom Nederland B.V., krijgt begin 2020 het vermoeden dat er door haar Strategic Operations Director onregelmatigheden zijn begaan die mogelijk tot ontslag kunnen leiden. Zij schakelt in verband hiermee een extern onderzoeksbureau in. Op 10 februari 2020 wordt aan het onderzoeksbureau opdracht gegeven tot het verrichten van onderzoek. De intake voor het onderzoek vindt op 24 februari 2020 plaats. Het onderzoeksbureau doet in februari en maart 2020 onderzoek naar de gedragingen van de Strategic Operations Director. De voorlopige bevindingen van dit onderzoek worden in deze periode mondeling aan Econocom gerapporteerd.
Op 19 maart 2020 wordt de werknemer uitgenodigd voor een overleg op vrijdag 20 maart 2020. Na dit gesprek stuurt Econocom de werknemer op 20 maart 2020 een brief met als onderwerp “voorwaardelijk ontslag op staande voet”. Daarin zegt Econocom de arbeidsovereenkomst per direct op, onder voorwaarde dat de werknemer vóór 25 maart 2020 te 18.00 uur geen afdoende verklaring geeft voor de feiten die aan het licht zijn gekomen, die de dringende reden voor het ontslag op staande voet zouden kunnen wegnemen. Econocom legt in totaal 11 redenen aan het ontslag ten grondslag waarbij wordt aangegeven dat die, zoals in de praktijk gebruikelijk, zowel tezamen als ieder voor zich een dringende reden voor het ontslag op staande voet opleveren. Een inhoudelijke reactie op de aangevoerde redenen wordt door de werknemer niet gegeven, waarop op 26 maart 2020 aan de werknemer wordt bericht dat de voorwaardelijke opzegging als onvoorwaardelijk heeft te gelden.
De werknemer start vervolgens een procedure bij de kantonrechter en vraagt daarin onder meer vernietiging van het ontslag op staande voet. De kantonrechter wijst die vordering af, waarop de werknemer in hoger beroep gaat. Het hof oordeelt vervolgens dat er weliswaar sprake is van meerdere dringende redenen voor ontslag, maar dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Het hof gaat er vanuit dat rond 8/9 maart 2020 de omstandigheden wat betreft 5 van de 11 redenen voor Econocom redelijke helder moeten zijn geweest. Onvoldoende is uitgelegd op welke onderdelen na 8/9 maart 2020 nog nader onderzoek moest worden verricht naar de ontslaggronden waar de bedrijfsjurist van Econocom al op 4 maart 2020 van op de hoogte was gebracht. Zonder nadere toelichting, die onvoldoende is gegeven, valt niet in te zien waarom het na 8/9 maart 2020 nog tot 20 maart 2020 heeft geduurd totdat de werknemer op staande voet is ontslagen. Econocom stelt tegen de beschikking van het hof cassatie in. In die procedure heeft AG de Bock op 30 juni 2023 een conclusie gegeven.
In haar conclusie gaat AG de Bock onder meer uitgebreid in op de beoordeling van de onverwijldheid bij een ontslag op staande voet. Zij geeft aan dat uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet als dan niet onverwijld is gegeven, beslissend is het tijdstip waarop de dringende reden dat aan het ontslag ten grondslag wordt gelegd, ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen[2]. In de literatuur wordt aangenomen dat het bij het moment van ter kennis komen van een dringende reden niet gaat op het moment waarop de werkgever een vaststaande dringende reden heeft, maar op het moment waarop daarvan bij de werkgever een vermoeden ontstaat[3]. Op basis van dit vermoeden vindt in de praktijk echter veelal nader onderzoek plaats. Dat nadere onderzoek staat aan de onverwijldheid van een ontslag op staande voet echter niet in de weg, onder voorwaarde dat dit onderzoek met de nodige voortvarendheid wordt ingezet en uitgevoerd. Uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak van de Gelderse Tramweg Maatschappij[4] laat zich afleiden dat deze voortvarendheid onder meer wordt beoordeeld op basis van:
– de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek;
– de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken;
– de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal; en
– de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevindingen van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad.
Op basis hiervan laat zich het moment waarop de dringende reden die aan het ontslag ten grondslag wordt gelegd, ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen bij één reden redelijk goed vaststellen. Maar hoe zit dat indien er sprake is van een groot aantal afzonderlijke redenen die ieder voor zich als tezamen in onderling verband als dringende reden voor ontslag op staande voet worden aangevoerd? De Bock geeft in haar conclusie aan dat in dat geval niet moet worden uitgegaan van iedere reden afzonderlijk, maar dat in een zodanig geval het proces dat heeft geleid tot het ontslag op staande voet moet worden beoordeeld:
Ik zou denken dat in een geval waarin de werkgever onderzoek heeft ingesteld naar gedragingen van de werknemer en naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek een complex van dringende redenen (ieder afzonderlijk én tezamen) ten grondslag legt aan een ontslag op staande voet, bij de toetsing aan de onverwijldheidseis ten eerste beoordeeld moet worden (i) of de werkgever vanaf het moment dat het vermoeden van een dringende reden bij hem bekend raakte, voldoende voortvarend een onderzoek naar de gedragingen van de werknemer heeft ingesteld of heeft laten instellen.[5] De werkgever mag bij zo’n vermoeden dus niet dralen met het entameren van een onderzoek.[6] Vervolgens moet getoetst worden of (ii) het onderzoek voldoende voortvarend is uitgevoerd.[7] Daarbij kan onder meer rekening worden gehouden met de aard van de verdenkingen, het onderzoek dat nodig is om dergelijke verdenkingen aan het licht te kunnen brengen, en het al dan niet verlenen van medewerking aan het onderzoek door de werknemer. Vanuit het oogpunt van hoor en wederhoor zal de werkgever de werknemer in het algemeen ook moeten horen over de bevindingen die uit het onderzoek voortvloeien, en hem in de gelegenheid moeten stellen zijn kant van het verhaal te delen. Ten slotte is dan de vraag (iii) of de werkgever, nadat hij bekend is geraakt met de bevindingen van het onderzoek, voldoende voortvarend is overgegaan tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst.[8] Denkbaar is dan dat niet alle resultaten van een onderzoek kunnen worden afgewacht of dat een onderzoek niet in extenso wordt uitgevoerd. Er kan een omslagpunt zijn, waarop het niet meer gerechtvaardigd is dat de werkgever nadere onderzoeksresultaten afwacht, maar op basis van de tot dan toe beschikbare informatie het ontslag op staande voet moet aanzeggen.[9]
Komen er tijdens een onderzoek voldoende zwaarwegende bezwaren tegen een werknemer aan het ligt dan zal de werkgever dus op dat moment – het door De Bock genoemde “omslagpunt”- tot ontslag op staande voet over moeten gaan wil aan de onverwijldheidseis worden voldaan, en kan men niet wachten tot het gehele onderzoek is afgerond. Wil een werkgever dat niet dan resteert trouwens, na het gereed komen van het gehele onderzoek, natuurlijk nog wel het instellen van een ontbindingsprocedure veelal op basis van de e- dan wel g-grond. Bij twijfel rondom het al dan niet voldaan zijn aan de onverwijldheidseis sowieso de veilige weg[10].
Deze conclusie, die trouwens strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof, brengt in ieder geval wat meer duidelijkheid wanneer aan de onverwijldheidseis bij een ontslag op staande voet zal zijn voldaan. Blijft dat een ontslag op staande voet voor werkgevers risicovol is en hierbij zorgvuldig te werk moet worden gegaan.
[2] HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347, NJ 2001/421 m.nt. P.A. Stein, JAR 2001/95 m.nt. E. Verhulp ([…] /Wennekes Lederwaren), rov. 3.4; HR 18 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4814, NJ 1984/720 (S/Vroom & Dreesmann Nederland B.V.), rov. 3.2; HR 15 februari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC4006, NJ 1980/328, m.nt. P.A. Stein (Geldersche Tramweg Maatschappij), rov. 7.
[3] Conclusie de Bock onder 4.13
[4] HR 15 februari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC4006, NJ 1980/328, m.nt. P.A. Stein (Geldersche Tramweg Maatschappij), rov. 8-9.
[5] Zie enkele voorbeelden in de feitenrechtspraak waarin deze vraag in het kader van de onverwijldheidstoets wordt opgeworpen: Hof Amsterdam 13 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3529, rov. 3.4.5; Hof Amsterdam 13 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3528, rov. 3.4.4; Hof Amsterdam 19 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2095, rov. 3.4.2; Rb. Gelderland 9 mei 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:2080, rov. 4.1.7.
[6] Vgl. ook HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT1851, AR Updates 2015/482 (Alanheri) (art. 81 RO)
[7] Zie over de mogelijke complicaties in het kader van de onverwijldheidseis wanneer de werkgever het onderzoek door een particulier recherchebureau laat uitvoeren: M. Hurks, ‘Vertrouwen is goed, particuliere recherche is beter: een jurisprudentieonderzoek naar particuliere recherche in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2019/22, en F.H.A. ter Huurne & M.J. Keuss, ‘Ontslag wegens fraude; waar liggen de valkuilen?’, TAP 2013/5. Zie voor enkele voorbeelden uit de feitenrechtspraak waar eveneens aandacht toekwam aan de vraag of het onderzoek met voldoende voortvarendheid was verricht: Rb. Rotterdam 13 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7736, rov. 5.18-5.19 (onderzoek duurde negen maanden; ontslag niet onverwijld); Rb. Rotterdam 7 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4238, rov. 5.4.1-5.4.2 (onderzoek duurde ca. een maand, ontslag wel onverwijld); Hof ’s-Hertogenbosch 29 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3212, rov. 3.6.1 (onderzoek dat aantal weken duurde; ontslag wel onverwijld); Rb. Rotterdam 5 juni 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4501, rov. 5.5 (onderzoek duurde enkele weken; ontslag wel onverwijld).
[8] Hier is ook in de feitenrechtspraak aandacht voor, zie bijvoorbeeld: Rb. Rotterdam 13 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7736, rov. 5.20 en Hof Amsterdam 19 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2095, rov. 3.4.2.
[9] Vgl. S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2003, p. 92 en P. Kruit, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:678-679 BW, aant. 1.1.5 (publicatiedatum: 16 september 2022).
[10] Dit nog afgezien van het feit dat deze keuzemogelijkheid in de rechtspraak wordt betrokken bij de vraag of er sprake is geweest van een dringende reden. Dit laat ik hier echter verder onbesproken.
