In een door ons kantoor behandelde cassatiezaak stond centraal de vraag wanneer een persoon kan worden aangemerkt als iemand die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij (in dat geval: zij) bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste volzin, BW.

Met het doel een bedrijfspand te laten bouwen en daarin een restaurant te exploiteren is een BV opgericht. De vriendin van één van de bestuurders verricht voor laatstgenoemde bepaalde bestuurshandelingen, waaronder het contact met de bank. De onderneming mislukt en de BV failleert, waarna de curator de betrokken (inmiddels: ex) vriendin aanspreekt op grond dat zij haar taak als bestuurder dan wel feitelijk beleidsbepaler van de BV kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Rechtbank en hof wijzen die vordering toe en de ex-vriendin wordt veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort en een voorschot van € 1.000.000,00 aan de curator.

Namens haar is in cassatie onder meer betoogd, dat het hof een onjuiste maatstaf had gehanteerd, omdat het had moeten onderzoeken of wel sprake was van een feitelijke terzijdestelling van de formele bestuurder. Zulks lijkt immers te volgen uit de wetsgeschiedenis, waarin letterlijk is te lezen:

Er moet enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van ‘beleidsbepaler als ware hij bestuurder”.

Ook in de literatuur is steun te vinden voor de opvatting, dat er niet alleen een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn, maar ook een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, ja zelfs dat de feitelijk leidinggevende aan de formele bestuurder zijn wil oplegt, wil er sprake zijn van ‘beleidsbepaler als ware hij bestuurder’.

In een uitvoerige en zeer lezenswaardige conclusie betoogde A-G Wissink dat het voor aansprakelijkheid niet zo hoeft te zijn dat de betrokken persoon, die dan de lakens uitdeelt binnen het bestuur, het beleid van de vennootschap zelfstandig bepaalt, maar dat ook denkbaar is dat deze persoon mede, dus op nevengeschikte basis, fungeert.

De Hoge Raad heeft die (ruime) uitleg van het 7e lid van art. 2:248 BW gevolgd: met de zinsnede in de wetsgeschiedenis dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken, is kennelijk niet beoogd tot uitdrukking te brengen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarop liep het cassatieberoep stuk.

De uitspaak is hier te vinden.