Art 91 (oud) Rv bepaalde voorheen: De griffier verstrekt zo spoedig mogelijk een afschrift van processen-verbaal aan de eiser en aan de in het geding verschenen gedaagde.
Per 1 oktober 2019 is dat artikel vervallen. Art 90 lid 1 Rv bepaalt sindsdien:
De rechter maakt van de mondelinge behandeling proces-verbaal op:
a. indien hij dit ambtshalve of op verzoek van een partij die daarbij belang heeft, bepaalt, of
b. op verzoek van de hoger beroepsrechter of de Hoge Raad.
Daar zit dus een duidelijk verschil: voorheen hield art. 91 een verplichting in, het nieuwe artikel 90 biedt de rechter ruimte om te beoordelen of een partij daar wel belang bij heeft (tenzij de hoger beroepsrechter of de Hoge Raad daarom vraagt).
Als een proces-verbaal niet (meteen) wordt afgegeven, kan dat in cassatie problematisch zijn.
Gebruikelijk is, dat als een p-v (nog) niet beschikbaar is, de cassatieadvocaat in de procesinleiding een voorbehoud opneemt, inhoudende dat het cassatiemiddel zo nodig zal worden aangevuld of gewijzigd, nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof zal zijn verstrekt. De Hoge Raad staat dat toe. Dat moet dan wel met bekwame spoed te gebeuren, waarbij een termijn van veertien dagen – of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn – na de dag van verstrekking of verzending van het proces-verbaal heeft te gelden [1]
Complicaties treden op als het p-v niet of te laat wordt verstrekt. Dat deed zich voor in het door de Hoge Raad op 17 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1268 berechte geval. In haar conclusie voor die uitspraak heeft A-G De Bock moeten melden, dat het hof pas op het moment dat haar conclusie ter ondertekening gereed lag, gehoor werd gegeven aan haar verzoek om het p-v te verstrekken. Het proces-verbaal kon daarom niet meer vóór het nemen van haar conclusie aan partijen worden toegezonden en bij de bespreking van de cassatieklachten worden betrokken (laat staan dat de betrokken cassatieadvocaat zijn klachten toen nog zou kunnen aanvullen of verbeteren).
Terecht wijst zij er op, dat de nieuwe wettelijke regeling zich moeilijk verdraagt met het feit dat de wetgever aan de rol van de mondelinge behandeling in de civiele procedure meer gewicht toekent dan voorheen. De mondelinge behandeling wordt thans getypeerd als ‘het hart van de procedure’. De mondelinge behandeling is al lang niet meer alleen een gelegenheid voor advocaten om hun pleitnota voor te dragen; het is gebruikelijk dat de rechter zich actief opstelt en dat een actieve uitwisseling van gedachten plaatsvindt. De mondelinge behandeling kan worden gebruikt om vragen te stellen door de rechter (waarmee dus ook nieuwe informatie op tafel kan komen), getuigen of partijdeskundigen te horen en de rechter kan partijen uitnodigen hun stellingen nader te onderbouwen. De mondelinge behandeling wordt gebruikt om te onderzoeken of partijen een schikking kunnen bereiken en in voorkomende gevallen worden afspraken met partijen gemaakt over het verdere verloop van de procedure. Duidelijk is dat hiermee ook de rol van het proces-verbaal steeds belangrijker is geworden. Het proces-verbaal is immers de enige kennisbron van alles wat er op de mondelinge behandeling plaatsvindt.
Zij besluit haar bespiegelingen met de opmerking dat, gelet op de rol van de advocaat-generaal in de procedure in cassatie, art. 90 lid 1 Rv zo moet worden begrepen dat het proces-verbaal ook aan de advocaat-generaal bij de Hoge Raad moet worden verstrekt, indien hij of zij daarom vraagt.
Het is onterecht dat dat niet ook voor de behandelend cassatieadvocaat geldt, zo voeg ik daar aan toe.
De conclusie is hier te vinden. Zie met name onder de randnummers 2.21 t/m 2.32.