Bij de stichting Jeugdbescherming Brabant (de Gecertificeerde Instelling) stond een minderjarige onder toezicht. Deze minderjarige was uit het huis van haar moeder geplaatst en woonde bij haar vader. De ouders oefenden gezamenlijk gezag uit.
Op een gegeven moment gaf de GI gaf de moeder op grond van art. 1:263 BW de schriftelijke aanwijzing om de minderjarige op een bepaalde onderwijsinstelling in te schrijven. De moeder was het daar niet mee eens en verzocht de rechter op grond van art. 1:264 BW de schriftelijke aanwijzing vervallen te verklaren. De GI verzocht de rechter daarop op grond van art. 1:262b BW om vervangende toestemming te geven – in plaats van die van de moeder dus – om de minderjarige op de school in te schrijven. De rechtbank wees het verzoek van de moeder af en dat van de GI toe.
Nu was in deze zaak een complicerende factor, dat tegen een dergelijke beslissing in principe geen hoger beroep openstaat. Maar daar zijn uitzonderingen op toegelaten, bijvoorbeeld als de rechter buiten het toepassingsgebied van de betreffende wettelijke regel is getreden. Daar had de moeder zich op beroepen; zij stelde zich op het standpunt dat de GI niet op grond van art. 1:263 BW een schriftelijke aanwijzing kon geven om haar kind op een bepaalde school in te schrijven, noch op grond van art. 1:262b BW om vervangende toestemming daartoe kon vragen. In art. 1:265e BW is immers een specifieke regeling opgenomen waarmee de GI de bevoegdheid aan de rechter kan (maar dan ook: moet) vragen en daartoe om die reden niet op grond van art. 1:263 of 1:262b BW bevoegd is.
Het hof was van mening dat de GI de moeder wel een schriftelijke aanwijzing kon geven om haar kind in te schrijven op een onderwijsinstelling, maar de Hoge Raad oordeelde anders. Het hof had aan zijn oordeel mede ten grondslag gelegd dat een overheveling van het gezag op grond van art. 1:265a BW een inbreuk maakt op fundamentele mensenrechten uit het EVRM en dat daarom minder ingrijpende alternatieven voor ogen moeten worden gehouden. Het hof vond zo’n alternatief in de mogelijkheid van de GI om de ouder een schriftelijke aanwijzing te geven op grond van art. 1:263 BW.
De Hoge Raad relativeerde deze overweging van het hof allereerst. Het gezag ten aanzien van de inschrijving kan in beginsel voor de gehele duur van de uithuisplaatsing worden overgeheveld naar de GI, maar de rechter kan deze overheveling ook beperken tot een kortere periode.
Daarna overwoog de Hoge Raad dat de regeling van art. 1:265e BW meer rechtsbescherming biedt aan ouders dan de regeling van art. 1:262a, 1:263 en 1:264 BW. Tegen een beschikking op grond van art. 1:265e BW staat namelijk wèl hoger beroep open. Bovendien hoeft een ouder in zulke procedures geen rechtsbijstand van een advocaat te hebben, terwijl dat bij procedures op grond van art. 1:262a BW wel verplicht is. Daarbij komt, aldus de Hoge Raad, dat art. 1:265e BW het initiatief tot het aan de kinderrechter voorleggen van een verzoek tot gedeeltelijke overheveling van het gezag bij de GI legt, en niet bij de ouder zelf, zoals het geval is bij een verzoek tot vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing op de voet van art. 1:264 BW. Verder bedraagt de termijn waarbinnen de ouder bij de rechter kan opkomen tegen een schriftelijke aanwijzing slechts twee weken.
Art. 1:265e BW vormt mede daarom een bijzondere regel ten opzichte van art. 1:262a, 1:263 en 1:264 BW. Dit brengt mee dat de GI aan de algemene aanwijzingsbevoegdheid van art. 1:263 BW niet de bevoegdheid kan ontlenen de ouder op te dragen de inschrijving van de minderjarige bij een bepaalde onderwijsinstelling te ondertekenen en dat zij evenmin bevoegd is de kinderrechter op de voet van art. 1:262b BW om vervangende toestemming voor die inschrijving te verzoeken.
Het voorgaande betekende ook, dat het hof het rechtsmiddelenverbod had moeten doorbreken, nu de rechtbank buiten het toepassingsbereik van art. 1:263 BW was getreden. De rechtbank had een vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing moeten uitspreken op grond van art. 1:264 BW. Ook tegen die beslissing van de rechtbank staat in gevallen zoals deze hoger beroep open – ondanks het rechtsmiddelenverbod van art. 807 Rv – omdat anders teveel afbreuk zou worden aan de bescherming art. 1:265e BW.
De Hoge Raad vernietigde vervolgens de beschikkingen van hof èn rechtbank, verklaarde de schriftelijke aanwijzing vervallen en verklaarde de GI in het verzoek op de voet van art. 1:265b BW niet-ontvankelijk.
De zaak is in cassatie behandeld door mr Aantjes. De uitspraak is hier te raadplegen.
