In een zaak waarbij mr Aantjes als cassatieadvocaat betrokken is geweest, heeft de Hoge Raad een principiële uitspraak gedaan over de vraag of een bevel tot terugverhuizing als dwangmiddel bij omgang tussen een ouder en een kind kan worden aanvaard.
Het ging om het volgende. Een man en een vrouw hebben een relatie met elkaar gehad, uit welke relatie een dochter is geboren. De man heeft de dochter erkend. De relatie loopt stuk; dochter gaat met moeder mee en moeder weigert ieder contact tussen de dochter en haar vader, zelfs als zij daartoe in kort geding wordt veroordeeld. Zij laat zich ook uitschrijven uit de Basisadministratie Personen – daarin is zij geregistreerd als ‘geëmigreerd’; het is niet bekend waar zij met de dochter verblijft.
In de procedure die uiteindelijk aan de Hoge Raad is voorgelegd, heeft de vader verzocht hem samen met de moeder met de uitoefening van het gezag over de dochter te belasten, en een omgangsregeling en informatie- en consultatieregeling vast te stellen. De vader heeft, nadat de moeder had laten registreren te zijn geëmigreerd, aanvullend verzocht te bepalen dat de moeder samen met de dochter dient terug te verhuizen naar Nederland en de moeder te verbieden de dochter wederom buiten de Nederlandse landsgrenzen te brengen. Voorts heeft de vader aanvullend verzocht te bepalen dat de dochter hoofdverblijf bij hem zal hebben.
De rechtbank heeft bepaald dat het gezag over de dochter voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt, en dat de moeder moet terugverhuizen naar Utrecht. Verder heeft de rechtbank een zorgregeling en een informatieregeling vastgesteld. Het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek de hoofdverblijfplaats van de dochter te wijzigen, heeft de rechtbank afgewezen.
Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd wat betreft het bevel tot terugverhuizen en het daartoe strekkende verzoek van de vader afgewezen.
In cassatie is met name bestreden het oordeel van het hof, dat noch art. 8 EVRM, noch art. 1:247 lid 3 BW grond kan vormen voor toewijzing van het verzoek van de vader om de moeder te bevelen terug te verhuizen. Volgens het onderdeel valt niet in te zien waarom een bevel tot terugverhuizing niet ook behoort tot de dwangmiddelen die de rechter ten dienste staan om het recht op family life tussen ouders en hun kinderen te waarborgen.
De Hoge Raad volgt die redenering. In geval van gezamenlijk gezag heeft de rechter op grond van art. 1:253a BW de mogelijkheid om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen, of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden. Hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag was belast en dus in beginsel vrij was in de keuze van de woonplaats van haar en de dochter, was de vader ten tijde van de beslissing van het hof inmiddels gezamenlijk met de moeder met het gezag belast. Het hof heeft miskend dat art. 1:253a BW ten tijde van zijn beslissing dus een grondslag bood om de moeder te gelasten terug te verhuizen. Het onderdeel slaagt dan ook.
De Hoge Raad voegde daar nog aan toe dat ook bij eenhoofdig gezag een grondslag bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW). Op grond van art. 8 EVRM is de rechter in zodanig geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder. Een verbod aan de met het gezag belaste ouder om te verhuizen, dan wel een bevel aan deze om terug te verhuizen, kan een passende maatregel zijn. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat zodanige maatregel minder ingrijpend is dan de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de andere ouder, waarin de wet uitdrukkelijk voorziet (art. 1:251a lid 1 BW en art. 1:253c leden 1 en 3 BW).
De uitspraak is hier te vinden.
