Op 24 december 2021 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak die op het snijvlak van het bestuursrecht en het civiele recht is gelegen.

De zaak ging over het volgende. Ocean Faith exploiteert al ruim 26 jaar een watersportbedrijf op Aruba. Daartoe heeft zij een houten bouwwerk laten plaatsen om de watersportactiviteiten aan te bieden. Bij beschikking van 9 juli 2018 heeft Het Land Aruba Ocean Faith gesommeerd het bouwwerk te (doen) ontruimen. Daartegen heeft Ocean Faith een bezwaarschrift ingediend (waarop tot op de dag dat de zaak bij de Hoge Raad diende niet is beslist). Tevens heeft Ocean Faith bij wege van voorlopige voorziening aan het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba verzocht de beschikking van 9 juli 2018 te schorsen. Het Gerecht heeft daarop positief beslist en de bestreden beschikking geschorst, totdat op het bezwaarschrift onherroepelijk is beslist. Ondanks de laatstgemelde beschikking is Het Land eigenmachtig tot sloop overgegaan. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie heeft dat niet onrechtmatig geoordeeld.

In cassatie is betoogd dat het hof heeft miskend dat de verwijderingsaanzegging van 9 juli 2018 bij wijze van voorlopige voorziening door de bestuursrechter was geschorst totdat op het daartegen ingediende bezwaarschrift onherroepelijk zou zijn beslist. Nu er nog geen onherroepelijke beslissing is gekomen, laat dat geen andere conclusie toe dan dat de verwijdering van het bouwwerk onrechtmatig was. Daarnaast heeft het hof miskend dat het Land is opgetreden in strijd met de op hem rustende rechtsplicht om de verwijdering van het bouwwerk op ordelijke wijze aan te zeggen, zodat de mogelijkheid bestaat om het voornemen daartoe aan de rechter voor te leggen. Een mondelinge aanzegging kan niet als zodanig gelden, aldus nog steeds het cassatiemiddel.

De Hoge Raad volgt die redenering (ook in navolging van Advocaat-Generaal Snijders).
De uitoefening van bestuursdwang door een bestuursorgaan is een feitelijke handeling en tegen die uitoefening als zodanig staan dus geen bezwaar en beroep open. Bestuursdwang dient, gelet op het ingrijpende karakter ervan, te worden voorafgegaan door een besluit waarin het voornemen tot toepassing van bestuursdwang aan de belanghebbende wordt meegedeeld: dit is de zogeheten aanzegging bestuursdwang of last tot bestuursdwang (vgl. art. 5:21 Awb). Uit de eis dat de aanzegging bestuursdwang wordt gedaan in de vorm van een besluit, volgt dat deze schriftelijk moet plaatsvinden. Het vereiste van een aanzegging biedt de belanghebbende bescherming omdat hij daarmee de kans krijgt zelf de overtreding ongedaan te maken, alsmede om tijdig in rechte tegen de voorgenomen toepassing van bestuursdwang op te komen. Het uitoefenen van bestuursdwang zonder voorafgaande aanzegging moet daarom als onrechtmatig worden aangemerkt, behoudens in spoedeisende gevallen. Een en ander geldt ook onder het Arubaanse recht.

De hiervoor genoemde aanzegging tot ontruiming van 9 juli 2018 is bij wijze van voorlopige voorziening op de voet van art. 54 lid 1 LAR geschorst door de bestuursrechter totdat op het bezwaar daartegen van Ocean Faith is beslist. Het hof heeft in het bestreden vonnis niet vastgesteld dat op dat bezwaar van Ocean Faith was beslist, noch vastgesteld dat de sloop en verwijdering van het bouwwerk van Ocean Faith berustten op enige andere aanzegging bestuursdwang of dat sprake was van spoedeisendheid. Daarmee is niet vastgesteld of gebleken dat die sloop en verwijdering op een bevoegde toepassing van bestuursdwang hebben berust. Het oordeel van het hof dat voorshands niet aannemelijk kan worden geacht dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende gemotiveerd. De klachten zijn derhalve gegrond.

De Hoge Raad voegt daar (eveneens in navolging van het cassatiemiddel) nog aan toe, dat, waar het uitblijven van een beslissing op een bezwaarschrift binnen de wettelijke termijn moet worden gelijkgesteld met een afwijzende beslissing (een zogeheten ‘fictieve weigering’), deze beslissing geen formele rechtskracht toekomt.

De zaak is in cassatie behandeld door mr Aantjes met bijstand van mr Bosschaart. De uitspraak is hier te raadplegen.