Aansprakelijkheid voor ondergeschikten

Enige tijd geleden heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen met betrekking tot aansprakelijkheid voor een ondergeschikte in geval van een in- en weer uitgeleende werknemer (HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345) . De feiten waren als volgt. Aannemingsbedrijf BAM Rail B.V. (hierna: BAM) heeft in opdracht van Prorail onderhoudswerkzaamheden verricht aan het spoor op het baanvak Boxtel-Eindhoven en heeft daarbij gebruikgemaakt van veiligheidsdiensten van JMV. In dit kader heeft JMV aan BAM werknemers ter beschikking gesteld, onder wie een werkterreinbegeleider (WTB-er) die in dienst was bij bedrijf A. Een van de taken van de WTB-er is te controleren of de wissels in de juiste stand staan. In de nacht van 19 op 20 februari 2009 heeft de WTB-er de machinist opgedragen stapvoets te rijden, zodat hij de wissels kon controleren. De WTB-er is bij de controle niet uitgestapt. Vervolgens heeft hij de machinist opgedragen door te rijden. Uiteindelijk heeft de trein een wissel beschadigd, doordat de wissel niet in de juiste stand stond. BAM was verzekerd bij Zürich. Zürich heeft aan ProRail de toegebrachte schade vergoed. In deze procedure vordert Zürich van JMV betaling van het door Zürich betaalde bedrag aan schadevergoeding, stellende dat JMV aansprakelijk is voor de geleden schade. In cassatie wordt onder meer opgekomen tegen het oordeel van het hof dat JMV ex artikel 6:170 BW voor die schade aansprakelijk is.

De aansprakelijkheid voor ondergeschikten is vastgelegd in artikel 6:170 BW . Voor aansprakelijkheid ex artikel 6:170 BW is vereist dat sprake is van een werkgever en een ondergeschikte, een fout van de ondergeschikte met schade tot gevolg en een functioneel verband tussen de fout van de ondergeschikte en zijn werk. Een fout is een toerekenbare onrechtmatige daad. Aangezien in dit geval sprake is van een gevaarzettingssituatie, dient de vraag of sprake is van een fout te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de Kelderluikcriteria. Het oordeel van de Hoge Raad hieromtrent gaat het bestek van deze blog te buiten. Het functioneel verband is in de wettekst als volgt verwoord: de kans op de fout is door de opdracht tot het verrichten van de taak vergroot en degene in wiens dienst de ondergeschikte stond had uit hoofde van hun rechtsbetrekking zeggenschap over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Het gaat dus om twee elementen: het zeggenschapvereiste en het kansvereiste. Zowel het begrip ondergeschikte als het begrip zeggenschap wordt ruim uitgelegd. Zo brengt het bestaan van een arbeidsovereenkomst wel mee dat sprake is van ondergeschiktheid, maar is voor ondergeschiktheid niet steeds een arbeidsovereenkomst vereist. Voldoende is dat sprake is van feitelijke ondergeschiktheid en deze ondergeschiktheid kan zelfs van incidentele aard zijn. Voor zeggenschap is voldoende dat de werkgever in theorie bevoegd is zeggenschap over het gedrag van de ondergeschikte uit te oefenen. Niet van belang is of de werkgever ook daadwerkelijk instructies heeft gegeven. Ook het vereiste van de kansvergroting dient ruim te worden uitgelegd. Het gaat er daarbij niet om of de kans op de fout is vergroot door een opdracht aan de werknemer tot het verrichten van een ‘bepaalde taak’. Getoetst moet worden of tussen de fout van de betrokken werknemer en diens werk in dienstbetrekking een zodanig verband bestaat dat zijn werkgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is (HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6020, r.o. 4.1-4.2.2, NJ 2010/52, m.nt. M.R. Mok).

Wanneer sprake is van een in- en uitleensituatie, rijst de vraag welke werkgever aansprakelijk is ex artikel 6:170 BW , de formele of de materiële werkgever of beide werkgevers? Wanneer de materiële werkgever bevoegd is instructies te geven en de werknemer deze instructies dient op te volgen, kan de materiële werkgever ex artikel 6:170 BW aansprakelijk zijn voor de door een fout van deze werknemer veroorzaakte schade (HR 31 mei 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4869, NJ 1968/323 (Aarts/Nuboer)). De formele werkgever wordt echter in beginsel niet van aansprakelijkheid ontheven doordat de materiële werkgever tijdelijk beschikt over de arbeid van de ondergeschikte en in dat kader aanwijzingen kan geven ten aanzien van de werkzaamheden van de ondergeschikte (HR 17 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4517, NJ 1984/607, m.nt. C.J.H. Brunner). Uitgangspunt is dus dat naast de materiële werkgever ook de formele werkgever aansprakelijk is. Slechts wanneer de formele werkgever alle zeggenschap heeft verloren, is deze niet ex artikel 6:170 BW aansprakelijk voor de door een fout van een ondergeschikte veroorzaakte schade (HR 17 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4517, NJ 1984/607). Dat de formele werkgever alle zeggenschap heeft verloren zou moeten volgen uit de overeenkomst tussen de formele en de materiële werkgever en de wijze waarop daaraan uitvoering wordt gegeven (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2015/185).

In de onderhavige zaak wordt in cassatie geklaagd dat geen sprake is van ondergeschiktheid, omdat het feit dat JMV de bevoegdheid had de betrokken WTB-er al dan niet uit te lenen, nog niet mee zou brengen dat sprake is van een instructiebevoegdheid. Daarnaast wordt in cassatie geklaagd dat geen sprake zou zijn van een functioneel verband, omdat de algemene oproep- en uitleenbevoegdheid niets zou zeggen over de kansvergroting en de vraag of JMV zeggenschap had over het gedrag van de betrokken WTB-er. De Hoge Raad legt de vereisten voor aansprakelijkheid ex artikel 6:170 BW in lijn met de jurisprudentie ook in de onderhavig zaak ruim uit en oordeelt dat de formele werkgever aansprakelijk is. Zo overweegt de Hoge Raad met betrekking tot de vereiste zeggenschap dat voldoende is dat JMV zeggenschap heeft over de vraag of en wanneer de WTB-er werkzaamheden voor BAM dient uit te voeren (Vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896) en met betrekking tot de vereiste kansvergroting dat het ter beschikking stellen van de betrokken WTB-er kan worden aangemerkt als opdracht in de zin van artikel 6:170 BW en dat die opdracht de kans op de fout van de WTB-er heeft vergroot. In veel situaties, waaronder ook de onderhavige in- en uitleensituatie, zal de in de rechtspraak gehanteerde ruime uitleg van de vereisten van het functioneel verband – wanneer de gedraging van de ondergeschikte als een fout dient te worden beschouwd – tot aansprakelijkheid van de (formele) werkgever leiden en zal een beroep op de ontsnappingsmogelijkheid dat geen sprake is van zeggenschap dan ook niet succesvol zijn.

Deze blog is een bewerking van de annotatie die ik bij voornoemde uitspraak schreef voor Personenschade Updates. De volledige annotatie is hier te raadplegen: http://www.ps-updates.nl/commentaar/PS_2017_0597.