Sinds 1 juli 2015 is in artikel 7:669 BW opgenomen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen als daar een redelijke grond voor is en als de werknemer niet in een passende functie kan worden herplaatst. Sinds de invoering van de WWZ wordt steeds duidelijker wat precies van een werkgever wordt gevraagd.
Inspanningsverplichting
Uit de parlementaire geschiedenis bij de Wet Werk & Zekerheid (WWZ) lijkt te volgen dat de wetgever geen verzwaring van de werkgeversverplichtingen heeft beoogd. De herplaatsingsverplichting van de werkgever is nog steeds een inspanningsverplichting en geen resultaatsverbintenis. Maar, aan die inspanningsverplichting dient wel daadwerkelijk te zijn voldaan, de werkgever zal dit onderbouwd moeten stellen en zo nodig moeten bewijzen (Kantonrechter Amsterdam 29 juni 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4861).
Welke arbeidsplaatsen?
De werkgever moet onderzoek doen naar alternatieven voor de met ontslag bedreigde werknemer. Om te beoordelen of er een passende functie beschikbaar is zal een werkgever in zijn onderzoek arbeidsplaatsen moeten betrekken waarvoor een vacature bestaat of waarvoor binnen een redelijke termijn een vacature zal ontstaan. Daarnaast moet gekeken worden naar de arbeidsplaatsen van tijdelijke werknemers, uitzendkrachten en gedetacheerden (indien langer dan 26 weken). Als tenslotte de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is ook arbeidsplaatsen in de andere groepsvennootschappen betrokken. De reikwijdte van de herplaatsingsinspanningen kan daarmee fors blijken te zijn.
Herplaatsingsperiode
De herplaatsingsinspanningen van de werkgever zien op de periode van de wettelijke opzegtermijn (één tot vier maanden). Als in de arbeidsovereenkomst een langere opzegtermijn is overeengekomen speelt dat dus geen rol. Voor arbeidsgehandicapten geldt trouwens wel een langere termijn: een half jaar. Verder moet gekeken worden naar de vraag of een werknemer met behulp van (kortdurende) scholing kan worden herplaatst. Maar scholing komt alleen aan de orde als er daadwerkelijk zicht is op een passende functie. Bij de vraag wat er op dit vlak van de werkgever kan worden verlangd (denk aan kosten) wordt ook gekeken naar de financiële positie van de werkgever.
Herplaatsing is niet aan de orde als het ‘niet in de rede ligt’. De wet zelf geeft aan dat dit het geval is als er bij de werknemer sprake is van ontoelaatbaar gedrag (‘verwijtbaar handelen of nalaten’). De kantonrechter Rotterdam (16 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7564) vond herplaatsing ook ‘niet in de rede liggen’ omdat de omvang van het bedrijf beperkt was (55 werknemers). Dit lijkt in zijn algemeenheid niet juist aangezien in elke onderneming, groot of klein, eerst gekeken zal moeten worden naar de beschikbaarheid van een passend alternatief. De omvang van de onderneming bepaalt wel in hoge mate de mogelijkheden die er zijn. In dat verband oordeelde de Kantonrechter Amsterdam (20 januari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:842) dat het zonder nadere toelichting niet voorstelbaar is dat bij een grote groep geen passende functie beschikbaar is. Met name dit punt kan voor werknemers die geconfronteerd worden met ontslag en die werkzaam zijn bij grotere (groeps)ondernemingen een belangrijk verweer vormen.
Scholing
Naar het oordeel van de kantonrechter Rotterdam (8 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5860) moet onder de mogelijkheid van herplaatsing binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW niet ook worden begrepen de termijn waarbinnen de werknemer de functie moet hebben geleerd voordat hij of zij de functie zelfstandig kan uitvoeren. Dit kan veel langer duren dan vier maanden. Ook andere werknemers die voor de functie in aanmerking zullen komen, zoals sollicitanten van buitenaf of tijdelijke krachten, zullen in de regel de functie moeten leren voordat zij deze volledig zelfstandig zullen kunnen uitvoeren. Aan een werknemer die voor herplaatsing in aanmerking komt, mogen in dat verband geen hogere eisen worden gesteld dan bijvoorbeeld aan kandidaten die ‘van buiten komen’.
Verplicht overleg
Op 15 augustus 2017 oordeelde de kantonrechter (Rechtbank Noord-Nederland, ECLI:NL:RBNNE:2017:3140) in een geval waarin het UWV een werknemer voor een lagere functie overgekwalificeerd achtte, dat de werkgever in elk geval het gesprek had moeten aangaan. Dit houdt volgens de kantonrechter in dat hij de werknemer moet betrekken in het onderzoek naar de mogelijkheden van herplaatsing. In deze kwestie was er geen enkel voorafgaand overleg tussen werknemer en werknemer geweest, niet over het voorgenomen ontslag, maar ook niet over de herplaatsingsmogelijkheden. Verder constateerde de kantonrechter dat een passende functie niet noodzakelijk een gelijksoortige hoeft te zijn. Een andere, wellicht moeilijker functie, zou na scholing ook in aanmerking moeten kunnen komen, net als een makkelijker, minder inspannende functie.
Geschiktheid
Het blijft uiteindelijk de werkgever die de meest geschikte kandidaat kiest. Vooral in situaties met herplaatsings- en/of reïntegratiekandidaten kunnen voorrangsregels tot lastige keuzes aanleiding geven. De werkgever zal zijn keuze hoe dan ook moeten kunnen uitleggen en dus goed moeten onderbouwen. Voldoet de werkgever hier niet aan, dan kan de kantonrechter een verzoek om beëindiging van de arbeidsovereenkomst afwijzen.
Conclusie
Als niet vaststaat dat herplaatsing bij voorbaat is uitgesloten, dan kan een werkgever die een werknemer moet ontslaan niet volstaan met het verwijzen naar een vacatureoverzicht op zijn website. Van de werkgever worden meer inspanningen verwacht. Hij moet actief onderzoeken welke passende alternatieven er zijn. Dat onderzoek beperkt zich niet tot de eigen onderneming, ook eventuele andere tot de groep behorende ondernemingen moeten hierin worden meegenomen. De werkgever moet met de werknemer hierover in overleg treden. Eventuele belemmeringen zullen daarbij – binnen redelijke grenzen – zoveel als mogelijk moeten worden weggenomen, bijvoorbeeld in de vorm van (kortdurende) scholing.
