Op 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2987) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het leerstuk ‘kansschade’ in medische aansprakelijkheidszaken. In deze uitspraak heeft de Hoge Raad duidelijk de maatstaf uiteengezet aan de hand waarvan in zaken van medische aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld of aansprakelijkheid moet worden aangenomen voor een door een patiënt verloren kans op een beter behandelingsresultaat.
Het leerstuk ‘kansschade’
In HR 21 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237, m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/Hassink)) overwoog de Hoge Raad dat de leer van de kansschade ‘geëigend is om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd’. Hierbij kan worden gedacht aan gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen ((HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257, m.nt. P.A. Stein (Baijings/mr. H) en HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007/256, m.nt. J.M.M. Maeijer (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63) . De leer van de kansschade kan dus worden benut in situaties waarin de onzekerheid gelegen is in de schade. Door een vergelijking te maken tussen de situatie met normschending en de hypothetische situatie zonder normschending kan worden beoordeeld of de gestelde schade veroorzaakt is door de normschending.
Het onderscheid tussen kansschade en proportionele aansprakelijkheid
De Hoge Raad heeft in de eerder genoemde uitspraak uit 2012 een duidelijk onderscheid gemaakt tussen kansschade en proportionele aansprakelijkheid. Laatstgenoemd leerstuk door de Hoge Raad is aanvaard in zijn arrest van 31 maart 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU6092, NJ 2011/250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Keramus) ). Waar de onzekerheid bij kansschade gelegen is in de schade, is de onzekerheid bij proportionele aansprakelijkheid gelegen in het causale verband tussen de normschending en de schade. De Hoge Raad overwoog dan ook dat de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid uitkomst kan bieden voor sommige situaties waarin ‘onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken’ (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237, m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/Hassink)) . Hoewel de Hoge Raad beide leerstukken duidelijk van elkaar onderscheidt, wordt er in de literatuur op gewezen dat het niet altijd mogelijk is de leerstukken uit elkaar te houden. In beide gevallen bestaat immers onzekerheid ten aanzien van de hypothetische situatie zonder normschending.
De Hoge Raad over kansschade bij medische aansprakelijkheid
Op 23 december 2016 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de te hanteren maatstaf bij toepassing van de leer van de kansschade in medische aansprakelijkheidszaken (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987) . De zaak heeft betrekking op een kind dat kort na de geboorte blind is geworden. Op 25 juni 1996 os het kind gecontroleerd op netvliesloslating, maar die onderzoek mislukte omdat de pupillen van het kind niet (meer) wijd waren. Een tweede controle vond plaats op 9 juli 1996. Op grond van de bevindingen van de oogarts bij de tweede controle is toen besloten dat een spoedbehandeling moest plaatsvinden. Ondanks het feit dat op 10 juli 1996 een operatie heeft plaatsgevonden, is het kind uiteindelijk blind geworden.
Gevorderd is een verklaring voor recht dat het Erasmus MC aansprakelijk is voor de door hen geleden schade, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat. Het hof heeft overwogen dat de norm waaraan getoetst moet worden bij de beoordeling van de hypothetische situatie dat het kind eerder zou zijn behandeld, niet die van de optimaal handelende oogarts is, maar die van de redelijk handelende en redelijk bekwame oogarts en heeft geoordeeld dat niet een voldoende reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan doordat de vervolgcontrole (na de eerste controle op de aanwezigheid van netvliesloslating) niet eerder heeft plaatsgevonden.
De Hoge Raad heeft overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of voor een patiënt een kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan, eerst dient te worden beoordeeld of is gehandeld in strijd met de norm van hetgeen een redelijk handelen en redelijk bekwaam beroepsgenoot betaamt. Wanneer wordt geoordeeld dat in strijd met deze norm is gehandeld, dient te worden beoordeeld of een causaal verband bestaat tussen het handelen in strijd met deze norm en de gestelde schade. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending niet zou hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van de feitelijke situatie dient te worden vastgesteld wat daadwerkelijk is voorgevallen, terwijl het bij de hypothetische situatie gaat om de behandeling die feitelijk zou hebben plaatsgevonden, zij het dat daarbij het uitgangspunt moet zijn dat geen normschending zou hebben plaatsgevonden. In de hypothetische situatie dient, anders dan het hof heeft overwogen, dus niet te worden uitgegaan van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot. De Hoge Raad heeft in deze uitspraak duidelijk de maatstaf uiteengezet aan de hand waarvan in medische aansprakelijkheidszaken de aansprakelijkheid voor een door een patiënt verloren kans op een beter behandelingsresultaat dient te worden beoordeeld.
