Als een ZZP-er wordt ingehuurd door een onderaannemer van de hoofdaannemer, en die ZZP-er overkomt op de bouwplaats een ongeval door toedoen van een andere, door de hoofdaannemer ingehuurde ZZP-er, is die hoofdaannemer dan aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval? Deze vraag speelde de hoofdrol in een onlangs door ons kantoor met goed gevolg behandelde zaak.
De casus: Cliënt is al sinds jaar en dag als zelfstandige werkzaam in de functie van metselaar/lijmer. Op een kwade dag is cliënt bij de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval overkomen, met ernstig letsel, te weten schedel-hersenletsel tot gevolg. Het ongeval vond plaats op een bouwplaats te Nijkerk waar de hoofdaannemer werkzaam was. De hoofdaannemer had de lijmwerkzaamheden op het project uitbesteed aan metselbedrijf X, die op haar beurt de werkzaamheden had uitbesteed aan Y; dat bedrijf had op haar beurt de lijmwerkzaamheden weer uitbesteed aan cliënt.
Cliënt was doende met het opperen van pallets met daarop kalkzandsteenelementen. Tijdens het hijsen van de pallets met lijmblokken, heeft de eveneens door de hoofdaannemer ingehuurde kraanmachinist niet (goed) op de aanwezigheid van cliënt gelet en heeft een pallet met lijmblokken op het hoofd van cliënt laten zakken, met voornoemd letsel tot gevolg.
Is de hoofdaannemer daarvoor aansprakelijk?
Hoofdregel van artikel 7:658 lid 4 BW is dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereen¬komst heeft, overeenkomstig de leden 1 t/m 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Dit vierde lid is bij gelegenheid van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid aan artikel 7:658 BW toegevoegd. Aan de wetsgeschiedenis kan worden ontleend, dat de aansprakelijkheid van de inlener wenselijk werd geacht omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door eigen werknemers of door andere, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Daarbij werd met name gedacht aan uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, alsmede bepaalde stage-overeenkomsten.
Aan de hand van omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of bepaalde werkzaamheden plaatsvinden in de uitoefening van het bedrijf: door het beschermings-karakter van lid 4 is dat niet beperkt tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever, maar kunnen ook andere werkzaamheden daaronder vallen. Volgens HR 23 maart 2012, BV0616, NJ 2014/414 met annotatie door G.J.J. Heerma van Voss, JA 2012/110 met annotatie door D.M. Gouweloos, JAR 2012/110 met annotatie door prof. mr. W.A. Zondag (Davelaar/Allspan) strekt lid 4 ertoe bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden.
Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of lid 4 van toepassing is wordt naast een zekere gezagsverhouding de eis gesteld, dat de verrichte werk¬zaamheden tot de activiteiten van de inlener behoren. Dat volgt uit de ratio van lid 4 en waarin dan ook een zekere beperking van het vierde lid is gelegen: indien een werknemer in dienst van een werkgever in de uitoefening van zijn werkzaam¬heden, welke werkzaamheden niet tot de activiteiten van de inlener behoren, schade lijdt, kan ook de inlener niet worden aange¬sproken op grond van het vierde lid. In de Parlementaire Geschiedenis is daarbij het voorbeeld gebruikt van een advocatenkantoor dat opdracht geeft aan een schildersbedrijf om het buitenwerk te schilderen, waarbij een schilder in de uitvoering van die opdracht een ongeval overkomt. Voor die schade is het advocatenkantoor dan niet aan te spreken.
Voor onderhavige zaak is de zeer uitvoerige conclusie van Procureur-Generaal Hammerstein voor Davelaar/ Allspan heel nuttig geweest. Na een zeer uitvoerig exposé over parlementaire geschiedenis, literatuur, feitenrechtspraak en arbeidsomstandighedenwetgeving houdt de P-G in zijn conclusie vast aan de twee elementen dat er (1) sprake moet zijn van een zekere zeggenschap over de uitvoering van de werkzaamheden en (2) dat het moet gaan om werkzaamheden die ook hadden kunnen worden verricht door eigen werknemers. Indien de werkzaamheden niet door eigen werknemers hadden kunnen worden verricht, betekent dit evenwel niet noodzakelijkerwijs dat de werkzaamheden niet zijn gedaan in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten; het hangt van de omstandig¬heden van het geval af welke werkzaamheden wel in meer of mindere mate de bedrijfsvoering dienen van degene die de werkzaamheden laat verrichten en aldus mogelijk worden verricht in zijn of haar beroeps- of bedrijfsuitoefening. Hammerstein deelt daarbij de mening dat uit de Parlementaire Geschiedenis niet volgt dat lid 4 beperkt is tot de “core business” van een onderneming en dat beslissend is welke werkzaamheden tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening kunnen worden gerekend van de specifieke onder¬neming van de “werkgever”. De kern van de bepaling bestaat zijns inziens hierin dat de bescherming die de “eigen” werknemers genieten, toekomt aan een persoon als bedoeld in lid 4 juist omdat deze dezelfde soort van werk doet onder omstandigheden die ook zouden gelden voor die werknemers.
De Hoge Raad volgde de A-G daarin – zie met name r.o. 3.8.1: “Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werk¬zaam¬heden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf” als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaam¬heden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden”.
Het door de A-G aangehaalde argument, dat de kern van lid 4 hierin is gelegen, dat de bescherming die de “eigen” werknemers genieten, toekomt aan een persoon als bedoeld in deze bepaling, juist omdat deze dezelfde soort van werk doet onder omstandigheden die ook zouden gelden voor die werknemers, kon alleen maar in het voordeel van cliënt worden uitgelegd: ook de eigen werknemers zullen zich immers op de bouwplaats hebben bevonden en aan hen had het onderhavige ongeval dan ook evengoed kunnen zijn overkomen, ook al verrichtten deze waarschijnlijk werkzaamheden die tot de speci¬fieke beroeps- en bedrijfsuitoefening van de hoofdaannemer konden worden gerekend. Net als die andere werknemers was cliënt voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk van de hoofdaannemer, was sprake van een (feitelijke) situatie waarin het toezicht op de werk-omstandigheden onder sturing en regie van de hoofdaannemer plaatsvond en was het De hoofdaannemer die had toe te zien op de naleving van de veiligheidsvoorschriften op de bouwplaats.
Dat zulks dan wel degelijk tot aansprakelijkheid leidt toonde reeds het arrest van het Gerechts¬hof Arnhem-Leeuwarden van 21 oktober 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:8068): er was ook in die zaak sprake van “een (feitelijke) situatie waarin het toezicht op de werkomstandig¬heden onder sturing en regie van [appellante] plaatsvond en dat het [appellante] was die toezag op de naleving van de veiligheidsvoorschriften op de bouwplaats”. Bovendien was in die zaak, net als in casu, relevant “dat [geïntimeerde] als bouwvakker feitelijk geen bijzondere positie innam maar één van de vele arbeidskrachten was die de bouwplaats bevolkten, terwijl bij de uitvoering van die werkzaamheden gebruik werd gemaakt van door [appellante] ter beschikking gesteld materiaal en materieel. Onder die omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, acht het hof de conclusie gerechtvaardigd dat [geïntimeerde] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhan¬ke¬lijk was van [appellante].” En in r.o. 5.16 overweegt het hof terecht, “dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] deze werkzaamheden in opdracht van onder¬aannemer [B] verrichtte, niet (zonder meer) in de weg staat aan de aansprakelijk¬heid van [appellante] als hoofdaannemer”. Het in die zaak berechte geval staat, net als de onderhavige zaak, ook zeer ver verwijderd van het in de Parlementaire geschiedenis genoemde voorbeeld van de schilder die in opdracht van een advocatenkantoor het buitenschilderwerk verzorgt.
De door ons kantoor behandelde zaak was ook zeer vergelijkbaar met die, waarin het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 26 augustus 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:6672) uitspraak heeft gedaan. Ook in die zaak was aan de orde de vraag of de hoofd¬aannemer jegens de getroffen medewerker van een onderaannemer (in die zaak werkzaam als uitzendkracht) op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is, welke vraag het hof (in rechtsoverweging 4.11) bevestigend heeft beantwoord. Daarbij heeft het hof, onder verwijzing naar HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, Davelaar/Allspan, vooropgesteld dat met artikel 7:658 lid 4 BW is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien hij, die in de uit¬oefening van zijn bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeids¬overeenkomst heeft, tekortschiet in het treffen van veiligheids¬maatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Naar de bedoeling van de wetgever strekt de bepaling ertoe bescherming te bieden aan personen die zich, voor wat betreft de werk¬gever in acht te nemen zorgver¬plich¬tingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten een dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Voor de toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW is tevens vereist dat de werkzaam¬heden hebben plaatsgevonden “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Daarbij is de reikwijdte van deze bepaling niet beperkt tot de werk¬zaam¬heden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfs¬uitoefening van de desbetref¬fende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het bescher¬mings¬karakter van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen daaronder ook andere werk¬zaam-heden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefe¬ning behoren.
Net als in het hiervoor genoemde door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden be¬rechte geval, was de hoofdaannemer in de door ons kantoor behandelde zaak als hoofdaannemer verantwoordelijk voor de veilig¬heid op de werk¬vloer, dat wil zeggen in casu de bouwplaats te Nijkerk. En, net zoals in die zaak, had de hoofdaannemer ervoor gekozen om de werk¬zaam-heden grotendeels in onder¬aanneming aan diverse onderaannemers uit te besteden, maar doet dat aan haar verant¬woordelijkheid voor de veiligheid op de werkvloer niet af.
