De transitievergoeding
Sinds de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) per 1 juli 2015 heeft elke werknemer van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of niet voortgezet op initiatief van de werkgever en van wie het dienstverband ten minste 24 maanden heeft geduurd recht op transitievergoeding, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer. Dit betekent dat ook de langdurig zieke werknemer van wie de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte wordt beëindigd, recht heeft op deze transitievergoeding.
Voor veel werkgevers is dit wrang nu zij al gedurende twee jaar het loon hebben moeten doorbetalen en daarnaast kosten hebben moeten maken voor re-integratie. Daarbovenop moet nu dus ook de transitievergoeding worden betaald. Om dit te voorkomen zijn werkgevers op zoek gegaan naar mogelijkheden om onder de transitievergoeding uit te komen.
Slapend dienstverband
Op 30 juli 2015 verscheen er in de Volkskrant een artikel waarin
een nieuwe ‘vondst’ van werkgevers tegen de transitievergoeding werd besproken; het slapende dienstverband. Het slapend dienstverband houdt in dat het dienstverband met de langdurig zieke werknemer niet wordt opgezegd, maar onbetaald in stand wordt gehouden.
In de Tweede Kamer zijn Kamervragen aan minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gesteld over het slapend dienstverband. Asscher geeft aan dat ‘als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet willen betalen van een transitievergoeding dan getuigt dat in mijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap.’ Op de vraag welke maatregelen vanuit de overheid genomen kunnen worden om deze vorm van ontwijking tegen te gaan antwoord Asscher dat er geen aanvullende maatregelen nodig zijn. Een werknemer kan namelijk zelf naar de rechter stappen wanneer hij meent dat zijn werkgever zijn verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt en daarmee ernstig verwijtbaar handelt of nalaat. Daarbij kan hij naast de transitievergoeding om een billijke vergoeding vragen.
Jurisprudentie
Inmiddels zijn er drie uitspraken gewezen over het zogeheten slapend dienstverband.
De eerste uitspraak was die van de kantonrechter Gouda van 21 oktober 2015. In deze uitspraak verzoekt de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW. Hierop heeft de werknemer een tegenverzoek ingediend op grond van artikel 7:686 BW en daarbij om toekenning van een schadevergoeding verzocht. De werknemer stelt dat de werkgever tekort is geschoten in de nakoming van de verplichting om zich tot hem als een goed werkgever te gedragen omdat hij na het einde van het tweede ziekte jaar de slapende arbeidsovereenkomst niet heeft beëindigd. De kantonrechter verwerpt dit tegenverzoek nu ‘niet kan worden aangenomen dat op de werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst een verplichting rust de arbeidsovereenkomst te beëindigen.’ De werknemer heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in stand heeft gehouden om te ontkomen aan het betalen van de transitievergoeding.
Vervolgens heeft ook de kantonrechter te Rotterdam zich over het slapend dienstverband uitgelaten in haar uitspraak van 6 november 2015. In deze uitspraak doet de werkgever na twee jaar ziekte een beëindigingsvoorstel aan de werknemer. Dit voorstel heeft de werknemer niet geaccepteerd. Vervolgens stelt de werknemer een vordering in om werkgever te veroordelen tot opzegging van het dienstverband op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel b BW. Nu de werkgever eerst aan werknemer een beëindigingsvoorstel heeft gedaan maar vervolgens het dienstverband niet heeft beëindigd, heeft zij de arbeidsovereenkomst inhoudsloos laten voortbestaan, enkel om aan de verschuldigdheid van een transitievergoeding te ontkomen. De kantonrechter oordeelt dat ‘uit artikel 7:669 BW volgt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst KAN opzeggen indien daar een redelijke grond voor is. Daaruit volgt dat een werkgever niet verplicht is op te zeggen en hier om hem moverende redenen (zoals het niet verschuldigd willen zijn van een transitievergoeding) van af kan zien.’ Daarbij geeft de rechter aan dat het de werkgever vrij staat om het ‘inhoudsloze dienstverband in stand te laten, waarbij zij wel het risico neemt dat werkneemster, indien er weer re-integratiemogelijkheden zijn, aanspraak kan maken op werkhervatting’.
Ten slotte gaat de kantonrechter Almere in haar uitspraak van 2 december 2015 in op de vraag of het weigeren van de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen als ernstig verwijtbaar handelen moet worden gekwalificeerd, nu zij dit volgens de werknemer doet om te ontkomen aan het betalen van de transitievergoeding. De kantonrechter oordeelt dat ‘niet kan worden aangenomen dat op de werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst een verplichting rust de arbeidsovereenkomst, na twee jaar ziekte te beëindigen.’ In de uitspraak wordt verwezen naar de Kamervragen aan minister Asscher, waarna de kantonrechter aanstipt dat als het zo zou zijn ‘dat de werkgever de arbeidsovereenkomst enkel in stand heeft gehouden vanwege het niet willen betalen van een transitievergoeding dit weliswaar als onfatsoenlijk kan worden aangemerkt, maar dat betekent nog niet dat dit ook is te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen.’ Wil er sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan zal dit slechts zijn in uitzonderlijke gevallen, zo volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de WWZ.
Oplossing?
Uit de tot nog toe gewezen jurisprudentie over het slapend dienstverband kan worden geconcludeerd dat het onbetaald/inhoudsloos in stand houden van de arbeidsovereenkomst om betaling van de transitievergoeding na twee jaar ziekte te voorkomen, is toegestaan. Als werkgever handel je niet ernstig verwijtbaar en daarmee ontstaat er voor de werknemer geen recht op een billijke vergoeding. Het slapend dienstverband kan dus een oplossing bieden tegen de hoge kosten die beëindiging van het dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer met zich mee kunnen brengen. Desalniettemin zitten er ook nadelen aan deze constructie. Zo kan het mogelijk zijn dat de werknemer zijn werkzaamheden wil hervatten nadat hij (gedeeltelijk) is hersteld. De werkgever is dan in sommige gevallen weer verplicht om het loon door te betalen. Ook is het in dat geval niet meer mogelijk om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
Update
In maart 2016 heeft Asscher in een gesprek met NU.nl aangegeven dat hij bereid is de transitievergoeding voor werknemers na twee jaar ziekte te schrappen als de werkgever zich aantoonbaar goed heeft ingespannen voor re-integratie. Indien de WWZ op dit onderdeel gewijzigd wordt, is het (wanneer de werkgever heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen) niet langer nodig om het dienstverband met de langdurig zieke werknemer slapend in stand te houden om de transitievergoeding te omzeilen. Zo ver is het echter nog niet, voor nu kan het slapend dienstverband worden ingezet om betaling van de transitievergoeding aan de langdurig zieke werknemer te voorkomen. In april 2016 heeft Asscher concreet een voorstel gedaan tot aanpassing van deze wetgeving, waarover ik deze blog heb geschreven. In de daaropvolgende blog heb ik de inhoud van het concept wetsvoorstel besproken.
